Einführung

Im verfassungsrechtlichen Diskurs sowohl in der Wissenschaft als auch in der Öffentlichkeit ist in letzter Zeit viel von „Originalismus“ die Rede. Aber was ist mit dem großen historischen Rivalen des Originalismus, dem „lebendigen Konstitutionalismus“? Was ist lebendiger Konstitutionalismus und wie unterscheidet er sich vom Originalismus? Eine vorläufige Antwort auf diese Frage kann in Form einer einfachen Definition gegeben werden:

Lebendiger Konstitutionalismus: Lebendiger Konstitutionalismus ist die Ansicht, dass sich der rechtliche Inhalt der Verfassungslehre als Reaktion auf sich ändernde Umstände und Werte ändert und ändern sollte.

Dieser Eintrag im Lexikon der Rechtstheorie wird die Geschichte des lebendigen Konstitutionalismus untersuchen, die Frage diskutieren, wie und ob er sich vom Originalismus unterscheidet, und kurz einige der Hauptformen des zeitgenössischen akademischen lebendigen Konstitutionalismus untersuchen. Wie immer bietet das Lexikon eine kurze Einführung in ein rechtstheoretisches Konzept für Jurastudenten.

Die Geschichte des lebendigen Konstitutionalismus

Der Ausdruck „lebendiger Konstitutionalismus“ scheint vom Titel eines Buches von Howard Lee McBain, The Living Constitution, abgeleitet zu sein, das erstmals 1927 veröffentlicht wurde. Dieser schmale Band umfasst eine Vielzahl von Themen und war nicht als strenge Verfassungstheorie gedacht. Die folgende Passage illustriert McBains Vorstellung von einer lebendigen Verfassung:

„Ein Wort“, sagt Mr. Justice Holmes, „ist die Haut eines lebendigen Gedankens.“ Angewandt auf eine lebendige Verfassung ist der Ausdruck besonders treffend; denn eine lebendige Haut ist elastisch, dehnbar und wird ständig erneuert. Die Verfassung der Vereinigten Staaten enthält nur etwa sechstausend Worte; aber Millionen von Worten sind von den Gerichten geschrieben worden, um die Ideen zu erläutern, die diese wenigen Worte umschließen.

Im Jahr 1936 griff Charles Beard McBains Titel in einem Aufsatz auf, der in den Annals of the American Academy of Political and Social Science veröffentlicht wurde. Beard schrieb,

Da die meisten Worte und Sätze, die sich mit den Befugnissen und Grenzen der Regierung befassen, vage sind und in der Praxis von Menschen interpretiert werden müssen, folgt daraus, dass die Verfassung als Praxis eine lebendige Sache ist. Das Dokument kann in jedem Moment gelesen werden. Was die Richter und andere Ausleger in der Vergangenheit gesagt haben, kann in Tausenden von gedruckten Seiten entdeckt werden. Aus den Aufzeichnungen der Geschichte können wir uns eine Vorstellung von den vergangenen Praktiken unter dem Instrument machen. Aber was die Verfassung als Praxis heute ist, ist das, was Bürger, Richter, Verwalter, Gesetzgeber und diejenigen, die mit der Ausführung der Gesetze befasst sind, tun, um Veränderungen in den Beziehungen von Personen und Eigentum in den Vereinigten Staaten herbeizuführen oder bestehende Beziehungen zu bewahren. Es ist das lebendige Wort und die Tat lebender Personen, positiv, wo es positiv ist, und ihrer Interpretation unterworfen, wo es unterschiedliche Lesarten zulässt. Wie könnte es anders sein? Wie könnte Intelligenz, im Unterschied zu hochentwickeltem Interesse, das Dokument als Praxis in anderen Begriffen begreifen?In einer dynamischen Gesellschaft muss sich die Bill of Rights in ihrer Anwendung ständig ändern oder sogar ihre ursprüngliche Bedeutung verlieren. So etwas wie eine Verfassungsbestimmung mit einer statischen Bedeutung gibt es nicht. Wenn sie gleich bleibt, während sich andere Bestimmungen der Verfassung ändern und die Gesellschaft selbst sich verändert, wird die Bestimmung verkümmern. Das ist in der Tat das, was mit einigen der Schutzbestimmungen der Bill of Rights geschehen ist. Eine Verfassungsbestimmung kann ihre Integrität nur bewahren, wenn sie sich in die gleiche Richtung und mit der gleichen Geschwindigkeit wie der Rest der Gesellschaft entwickelt. In Verfassungen erfordert Beständigkeit Veränderung.

Und eine vierte einflussreiche Formulierung des lebendigen Konstitutionalismus wurde 1986 von Richter William Brennan angeboten:

Um dem Inhalt der Verfassung treu zu bleiben, muss daher ein Ansatz zur Auslegung des Textes die Existenz der materiellen Wertentscheidungen berücksichtigen und die Mehrdeutigkeit akzeptieren, die dem Versuch innewohnt, sie auf moderne Umstände anzuwenden. Die Verfasser haben die Grundprinzipien durch den Kampf gegen bestimmte Missetaten der Krone erkannt: Der Kampf formt die besonderen Konturen der artikulierten Prinzipien. Aber unsere Akzeptanz der fundamentalen Prinzipien hat uns nicht an diese präzisen, manchmal anachronistischen Konturen gebunden und sollte es auch nicht.

Die Gegner des lebendigen Konstitutionalismus boten ihre eigenen Definitionen an: zum Beispiel schrieb 1976 der damalige Associate Justice William Rehnquist The Notion of a Living Constitution, der den lebendigen Konstitutionalismus explizit kritisierte und implizit den auf den Schriften der Framers basierenden Originalismus unterstützte. Zeitgenössische Theoretiker verwenden den Begriff weiterhin auf unterschiedliche Weise. Adam Winker schreibt,

Das Muster – die Kritik am Originalismus, das Beharren darauf, dass sich die Interpretation des Verfassungstextes weiterentwickelt, um den veränderten Bedingungen in der Gesellschaft gerecht zu werden, und das Verfolgen von Reformen durch Prozessstrategien, die die Weiterentwicklung zum zentralen Bestandteil der richterlichen Argumentation machen – ist dazu gekommen, den modernen lebendigen Konstitutionalismus zu definieren.

Nelson Lund charakterisiert den „lebendigen Konstitutionalismus“ als die Ansicht, dass „der Umfang eines Verfassungsrechts weitgehend durch die richterliche Wahrnehmung der aktuellen gesellschaftlichen Sitten definiert wird.“

Wie der „Originalismus“ ist der Begriff „lebendiger Konstitutionalismus“ am besten als Name für eine Familie von Theorien zu verstehen, von denen einige im Folgenden untersucht werden. Unser nächster Schritt ist es, die Beziehung zwischen Originalismus und lebendigem Konstitutionalismus zu untersuchen.

Lebendiger Konstitutionalismus versus Originalismus

Wie andere theoretische Begriffe auch, haben „Lebendiger Konstitutionalismus“ und „Originalismus“ Bedeutungen, die umstritten sind. Das bedeutet, dass einige Theoretiker wahrscheinlich Definitionen für diese Begriffe anbieten, die es wahr machen (als eine Frage der Definition), dass lebendiger Konstitutionalismus und Originalismus sich gegenseitig ausschließen, während andere Theoretiker die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass einige moderate Formen des lebendigen Konstitutionalismus mit dem Originalismus kompatibel sind. Das prominenteste Beispiel für Kompatibilismus ist die Theorie von Jack Balkin, die er in seinem Buch „Living Originalism“

Die folgenden Definitionen von „lebendigem Konstitutionalismus“ und „Originalismus“ veranschaulichen die Möglichkeit des Kompatibilismus:

Originalismus: Eine Verfassungstheorie ist „originalistisch“, wenn sie (1) die Fixierungsthese (die sprachliche Bedeutung des Verfassungstextes ist zum Zeitpunkt der Formulierung und Ratifizierung jeder Bestimmung festgelegt) und (2) das Zwangsprinzip (die festgelegte ursprüngliche Bedeutung sollte die Verfassungspraxis einschränken) bejaht.

Lebendiger Konstitutionalismus: Eine Verfassungstheorie ist „lebendiger Konstitutionalismus“, wenn sie bejaht, dass sich der rechtliche Inhalt der Verfassungslehre als Reaktion auf sich ändernde Umstände und Werte ändert und ändern sollte.

Nichtoriginalismus: Eine Verfassungstheorie ist „nicht-originalistisch“, wenn sie entweder die Fixierungsthese oder das Constraint-Prinzip verneint.

Nach diesen Definitionen ist „lebendiger Originalismus“ eine konzeptionelle Möglichkeit, wenn es der Fall ist, dass die fixierte ursprüngliche Bedeutung des Verfassungstextes zumindest einige Fragen der Verfassungsdoktrin unterbestimmt. Eine solche Unterbestimmung kann auftreten, wenn die Verfassung Bestimmungen enthält, die vage oder offen strukturiert sind. Von solchen Bestimmungen könnte man sagen, dass sie „Konstruktionszonen“ schaffen, Bereiche der Lehre, in denen die sprachliche Bedeutung des Textes durch Präzisierungen oder Standardregeln ergänzt werden müsste. Wenn also einige lebende Konstitutionalisten akzeptieren, dass der Verfassungstext verbindlich ist, wenn er klar ist, dann könnten sie den Originalismus in Bezug auf einige Fragen annehmen, während sie behaupten, dass sich die Verfassungsdoktrin in Bezug auf andere entwickeln sollte.

Viele Teilnehmer an Debatten über lebenden Konstitutionalismus und Originalismus scheinen die Idee des Kompatibilismus abzulehnen. Ein Grund für diese Ablehnung mag ein Streit über die Definition der Begriffe „lebendiger Konstitutionalismus“ und „Originalismus“ sein, die als sich gegenseitig ausschließende Positionen definiert werden könnten. Diese Art der Aufteilung des begrifflichen Raums hat den Vorteil, dass sie die beiden Auffassungen in einen Gegensatz zueinander stellt. In dem Ausmaß, in dem die Definitionen umstritten sind, wäre das Ergebnis eine „metalinguistische Verhandlung“, die in einem anderen Eintrag des Lexikons der Rechtstheorie diskutiert wird.

Während einige Verfassungstheoretiker die Idee des Kompatibilismus aus definitorischen Gründen ablehnen, können andere den Kompatibilismus auf der Grundlage von inhaltlichen Bedenken ablehnen. Zum Beispiel können einige Originalisten die These vertreten, dass der Verfassungstext vollständig determiniert ist und dass daher die Annahme des Zwangsprinzips zur Folge hat, dass sich die Verfassungslehre nicht ändert. Es ist wichtig, sich daran zu erinnern, dass diese Art von Determiniertheit nicht die weitere Schlussfolgerung nach sich zieht, dass die Anwendungen der Verfassung festgelegt sind. So kann man glauben, dass die ursprüngliche Bedeutung des Zweiten Verfassungszusatzes eine Regel schafft, die staatliche Regelungen verbietet, die den Besitz von Waffen, die von einer Person getragen werden können, verbieten, aber die Idee ablehnen, dass die Kategorie der Waffen auf Waffen beschränkt ist, die 1791 existierten, als der Zweite Verfassungszusatz verabschiedet wurde.

Wenn man die oben angebotenen Definitionen akzeptiert, dann ist Kompatibilismus und damit „lebendiger Originalismus“ zumindest eine konzeptionelle Möglichkeit. Wenn man diese Definitionen ablehnt, könnte man Theorien, die einige Elemente des lebendigen Konstitutionalismus und einige Elemente des Originalismus bejahen, als „hybride Ansichten“ bezeichnen.

Formen des lebendigen Konstitutionalismus

Angesichts der sehr abstrakten Definition des „lebendigen Konstitutionalismus“ sollte es nicht überraschen, dass es viele verschiedene Versionen gibt. Lebendiger Konstitutionalismus lässt sich am besten als eine Familie von Theorien betrachten. Eine vollständige Übersicht über die Mitglieder der Familie würde den Rahmen eines Lexikoneintrags sprengen, aber hier sind einige der wichtigsten Mitglieder:

Verfassungspluralismus: Dies ist die Auffassung, dass das Recht eine komplexe argumentative Praxis mit pluralen Formen der verfassungsrechtlichen Argumentation ist.

Moral Readings: Dies ist die Theorie von Ronald Dworkin, auch „Recht als Integrität“ oder die „konstruktive Interpretation“ genannt.

Common Law Constitutionalism: Dies ist die Ansicht, dass der Inhalt des Verfassungsrechts durch einen Common-Law-Prozess bestimmt werden sollte.

Popular Constitutionalism: Dies ist die Ansicht, dass „Wir, das Volk“ die Verfassung durch Prozesse wie transformative Ernennungen, die den Text nicht formell ändern, legitim verändern können.

Multiple Meanings: Dies ist die Ansicht, dass der Verfassungstext mehrere sprachliche Bedeutungen hat und dass die Verfassungspraxis von Fall zu Fall zwischen diesen Bedeutungen wählen sollte.

Superlegislative: Dies ist die Ansicht, dass der Oberste Gerichtshof als ständiges Gremium der Verfassungsrevision fungieren sollte, mit der Befugnis, abändernde Konstruktionen des Verfassungstextes auf der Grundlage der gleichen Art von Gründen anzunehmen, die in einem Verfassungskonvent zulässig wären.

Zeitgenössische Bedeutung: Dies ist die Ansicht, dass sich die Bedeutung des Verfassungstextes ändert und dass es die zeitgenössische Bedeutung und nicht die ursprüngliche Bedeutung ist, die die Verfassungspraxis einschränken sollte. Im Gegensatz zu anderen Versionen des lebendigen Konstitutionalismus verneint diese Ansicht die Fixierungsthese, aber nicht das Zwangsprinzip.

Thayerianismus: Dies ist eine Familie von Ansichten, die von den Gerichten verlangen, sich dem Kongress zu unterwerfen, mit drei Varianten:

Der eingeschränkte Thayerianismus ist die Ansicht, dass sich die Gerichte dem Kongress unterwerfen sollten, aber dass der Kongress selbst durch die ursprüngliche Bedeutung des Verfassungstextes eingeschränkt werden sollte.

Der nicht eingeschränkte Thayerianismus ist die Ansicht, dass sich die Gerichte dem Kongress unterwerfen sollten und dass der Kongress die verfassungsrechtliche Befugnis haben sollte, den Verfassungstext zu revidieren, entweder durch die Verabschiedung von Änderungsgesetzen oder durch die Schaffung impliziter Änderungen durch gewöhnliche Gesetze.

Der Repräsentationsverstärkungsthayerianismus ist die Ansicht, dass Gerichte sich dem Kongress beugen sollten, außer wenn eine gerichtliche Überprüfung notwendig ist, um die Demokratie zu bewahren, einschließlich des Schutzes von diskreten und insularen Minderheiten und des Schutzes von demokratischen Prozessen.

Verfassungsfeindliche Ansichten: Es gibt vier Ansichten, die in dem Sinne „antitheoretisch“ sind, dass sie bestreiten, dass die verfassungsrechtliche Praxis durch irgendeine normative Theorie geleitet werden sollte, egal ob diese Theorie originalistisch oder nicht-originalistisch ist:

Partikularismus ist die Ansicht, dass die verfassungsrechtliche Praxis durch hervorstechende situationsspezifische normative Überlegungen in bestimmten verfassungsrechtlichen Situationen geleitet werden sollte.

Pragmatismus ist die ähnliche Ansicht, die mit dem Richter Richard Posner (und in einer anderen Form mit Daniel Farber und Suzanna Sherry) verbunden ist, dass verfassungsrechtliche Entscheidungen pragmatisch auf der Grundlage verschiedener normativer Überlegungen getroffen werden sollten.

Eklektizismus ist die Ansicht, dass verschiedene Richter verschiedene Ansätze zur Verfassungsinterpretation und -konstruktion annehmen sollten, und dass sogar ein einzelner Richter bei verschiedenen Gelegenheiten verschiedene Ansätze annehmen sollte.

Opportunismus ist die Ansicht, dass theoretische Standpunkte strategisch eingesetzt werden sollten, um ideologische oder parteipolitische Ziele zu erreichen.

Aus diesem kurzen Überblick lernen wir unter anderem, dass es wichtige Unterschiede zwischen den verschiedenen Formen des lebendigen Konstitutionalismus gibt. Der Common-Law-Konstitutionalismus und der Thayerianismus unterscheiden sich radikal voneinander, und beide unterscheiden sich deutlich vom Ansatz des moral readings.

Fazit

„Lebendiger Konstitutionalismus“ wird in verfassungstheoretischen Debatten häufig beschworen, aber selten präzise definiert. Das Ziel dieses Lexikoneintrags zur Rechtstheorie war es, eine kurze Einführung in diese wichtige Idee, ihre Geschichte und einige ihrer Formen zu geben.

Verwandte Lexikoneinträge

• Rechtstheorie Lexikon 019: Originalismus
• Rechtstheorie Lexikon 030: Textualismus
• Rechtstheorie Lexikon 055: Grundsätze der Verfassungstheorie
• Rechtstheorie Lexikon 063: Interpretation und Konstruktion
• Rechtstheoretisches Lexikon 071: Der neue Originalismus
• Rechtstheoretisches Lexikon 074: Zurückhaltung und Zwang in der Verfassungstheorie
• Rechtstheoretisches Lexikon 075: Metalinguistic Negotiation

Bibliography (with pinpoint cites to quotations above)

• Jack Balkin, Living Originalism (2011).
• Charles A. Beard, The Living Constitution, 185 Annals of the American Academy of Political and Social Science 29 (1936).
• William J. Brennan, Jr., The Constitution of the United States: Contemporary Ratification, 27 S. Tex. L. Rev. 433, 437 (1986).
• Howard Lee McBain, The Living Constitution 33 (1947) (Anmerkung: Dies ist nicht die Originalausgabe).
• Charles A. Reich, Mr. Justice Black and the Living Constitution, 76 Harv. L. Rev. 673 (1963).
• Nelson Lund, The Second Amendment, Heller, and Originalist Jurisprudence, 56 UCLA L. Rev. 1343, 1355 (2009).
• William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 54 Tex. L. Rev. 693 (1976).
• Lawrence B. Solum, What is Originalism? The Evolution of Contemporary Originalist Theory (2011).
• Lawrence B. Solum, Originalism and Constitutional Construction, 82 Fordham L. Rev. 453 (2013).
• Lawrence B. Solum, The Fixation Thesis: The Role of Historical Fact in Original Meaning, 91 Notre Dame Law Review 1 (2015).
• Adam Winkler, A Revolution Too Soon: Woman Suffragists and the „Living Constitution“, 76 N.Y.U. L. Rev. 1456, 1458 (2001).

(Erstmals erstellt am Zuletzt aktualisiert am 25. November 2018)