Introduction

Le discours constitutionnel, tant dans les milieux universitaires que dans la sphère publique, a récemment fait une large place à l' »originalisme ». Mais qu’en est-il du grand rival historique de l’originalisme, le « constitutionnalisme vivant » ? Qu’est-ce que le constitutionnalisme vivant et en quoi diffère-t-il de l’originalisme ? Une réponse préliminaire à cette question peut être proposée sous la forme d’une définition simple :

Le constitutionnalisme vivant : Le constitutionnalisme vivant est l’opinion selon laquelle le contenu juridique de la doctrine constitutionnelle change et devrait changer en réponse à l’évolution des circonstances et des valeurs.

Cette entrée du Lexique de la théorie du droit examinera l’histoire du constitutionnalisme vivant, discutera de la question de savoir comment et s’il diffère de l’originalisme, et explorera brièvement certaines des principales formes de constitutionnalisme vivant académique contemporain. Comme toujours, le Lexique fournit une courte introduction à un concept de la théorie du droit pour les étudiants en droit.

L’histoire du constitutionnalisme vivant

L’expression « constitutionnalisme vivant » semble être dérivée du titre d’un livre de Howard Lee McBain, The Living Constitution, publié pour la première fois en 1927. Ce mince volume s’étend sur une variété de sujets, et il n’était pas destiné à constituer une théorie constitutionnelle rigoureuse. Le passage suivant illustre la notion de constitution vivante de McBain:

« Un mot », dit le juge Holmes, « est la peau d’une pensée vivante. » Appliquée à une constitution vivante, l’expression est particulièrement appropriée ; car la peau vivante est élastique, expansible, et se renouvelle constamment. La constitution des États-Unis ne contient qu’environ six mille mots ; mais des millions de mots ont été écrits par les tribunaux dans l’élucidation des idées que ces quelques mots enferment.

En 1936, Charles Beard a fait écho au titre de McBain dans un essai publié dans les Annales de l’Académie américaine des sciences politiques et sociales. Beard écrit,

Puisque la plupart des mots et des phrases traitant des pouvoirs et des limites du gouvernement sont vagues et doivent en pratique être interprétés par des êtres humains, il s’ensuit que la Constitution en tant que pratique est une chose vivante. Le document peut être lu à tout moment. Ce que les juges et autres interprètes ont dit dans le passé peut être découvert dans des milliers de pages imprimées. Les archives de l’histoire nous donnent une idée des pratiques passées dans le cadre de cet instrument. Mais ce qu’est la Constitution en tant que pratique aujourd’hui, c’est ce que font les citoyens, les juges, les administrateurs, les législateurs et ceux qui sont concernés par l’exécution des lois pour apporter des changements dans les relations entre les personnes et les biens aux États-Unis, ou pour préserver les relations existantes. Il s’agit de la parole et des actes de personnes vivantes, positifs lorsqu’ils le sont, et soumis à leur interprétation lorsqu’ils sont ouverts à des lectures différentes. Comment pourrait-il en être autrement ? Comment l’intelligence, à la différence de l’intérêt sophistiqué, pourrait-elle concevoir le document comme une pratique en d’autres termes ? Dans une société dynamique, la Déclaration des droits doit constamment changer dans son application ou perdre même sa signification originale. Il n’existe pas de disposition constitutionnelle dont la signification soit statique. Si elle reste la même alors que d’autres dispositions de la Constitution changent et que la société elle-même change, la disposition s’atrophiera. C’est d’ailleurs ce qui est arrivé à certaines des garanties de la Déclaration des droits. Une disposition constitutionnelle ne peut maintenir son intégrité qu’en évoluant dans la même direction et au même rythme que le reste de la société. Dans les constitutions, la constance exige le changement.

Et une quatrième formulation influente du constitutionnalisme vivant a été proposée en 1986 par le juge William Brennan :

Pour rester fidèle au contenu de la Constitution, donc, une approche de l’interprétation du texte doit tenir compte de l’existence des choix de valeurs substantielles et doit accepter l’ambiguïté inhérente à l’effort pour les appliquer aux circonstances modernes. Les rédacteurs ont discerné les principes fondamentaux à travers les luttes contre les malversations particulières de la Couronne : la lutte façonne les contours particuliers des principes articulés. Mais notre acceptation des principes fondamentaux n’a pas et ne doit pas nous lier à ces contours précis, parfois anachroniques.

Les opposants au constitutionnalisme vivant ont proposé leurs propres définitions : par exemple, en 1976, William Rehnquist, alors juge associé, a écrit The Notion of a Living Constitution, qui critiquait explicitement le constitutionnalisme vivant et soutenait implicitement l’originalisme fondé sur les écrits des framers. Les théoriciens contemporains continuent d’utiliser le terme de diverses manières. Adam Winker écrit,

Le schéma – critiquer l’originalisme, insister pour que l’interprétation du texte constitutionnel évolue pour répondre aux conditions changeantes de la société, et poursuivre la réforme par des stratégies de contentieux qui ont mis l’évolution au centre du raisonnement judiciaire – en est venu à définir le constitutionnalisme vivant moderne.

Nelson Lund caractérise le « constitutionnalisme vivant » comme l’opinion selon laquelle « la portée d’un droit constitutionnel est définie en grande partie par les perceptions judiciaires des mœurs sociales actuelles. »

Comme l' »originalisme », le terme « constitutionnalisme vivant » est mieux considéré comme le nom d’une famille de théories, dont certaines sont explorées ci-dessous. Notre prochaine étape consiste à explorer la relation entre l’originalisme et le constitutionnalisme vivant.

Constitutionnalisme vivant contre originalisme

Comme d’autres termes théoriques, « constitutionnalisme vivant » et « originalisme » ont des significations qui sont contestées. Cela signifie que certains théoriciens sont susceptibles de proposer des définitions pour ces termes qui rendent vrai (par définition) que le constitutionnalisme vivant et l’originalisme s’excluent mutuellement, alors que d’autres théoriciens peuvent embrasser la possibilité que certaines formes modérées de constitutionnalisme vivant soient compatibles avec l’originalisme. L’exemple le plus marquant de compatibilisme est la théorie de Jack Balkin, qu’il a explicitée et défendue dans son livre, Living Originalism.

Les définitions suivantes du « constitutionnalisme vivant » et de l' »originalisme » illustrent la possibilité du compatibilisme:

Originalisme : Une théorie constitutionnelle est  » originaliste  » si elle affirme (1) la thèse de la fixation (le sens linguistique du texte constitutionnel est fixé au moment où chaque disposition est encadrée et ratifiée), et (2) le principe de contrainte (le sens originel fixé doit contraindre la pratique constitutionnelle).

Constitutionnalisme vivant : Une théorie constitutionnelle est « constitutionnaliste vivante » si elle affirme que le contenu juridique de la doctrine constitutionnelle change et devrait changer en réponse à l’évolution des circonstances et des valeurs.

Nonoriginalisme : Une théorie constitutionnelle est  » non originaliste  » si elle nie soit la thèse de la fixation, soit le principe de contrainte.

Avec ces définitions, l' » originalisme vivant  » est une possibilité conceptuelle s’il s’avère que le sens original fixe du texte constitutionnel sous-détermine au moins certaines questions de doctrine constitutionnelle. Une telle sous-détermination peut se produire si la constitution contient des dispositions vagues ou à la texture ouverte. On pourrait dire que de telles dispositions créent des  » zones de construction « , des domaines de la doctrine où le sens linguistique du texte devrait être complété par des précisions ou des règles par défaut. Ainsi, si certains constitutionnalistes vivants acceptent que le texte constitutionnel soit contraignant lorsqu’il est clair, alors ils pourraient embrasser l’originalisme quant à certaines questions tout en affirmant que la doctrine constitutionnelle devrait évoluer en ce qui concerne d’autres questions.

De nombreux participants aux débats sur le constitutionnalisme vivant et l’originalisme semblent rejeter l’idée de compatibilisme. Une des raisons de ce rejet peut un différend sur les définitions des termes « constitutionnalisme vivant » et « originalisme » pourraient être définis comme des positions mutuellement exclusives. Cette façon de découper l’espace conceptuel a l’avantage de mettre les deux points de vue en opposition l’un par rapport à l’autre. Dans la mesure où les définitions sont contestées, il en résulterait une  » négociation métalinguistique « , qui est abordée dans une autre entrée du Lexique de la théorie du droit.

Alors que certains théoriciens constitutionnels rejettent l’idée de compatibilisme pour des raisons de définition, d’autres peuvent s’opposer au compatibilisme sur la base de préoccupations de fond. Par exemple, certains originalistes peuvent adhérer à la proposition selon laquelle le texte constitutionnel est entièrement déterminé et donc que l’adoption du principe de contrainte implique que la doctrine constitutionnelle ne change pas. Il est important de se rappeler que ce type de déterminisme n’entraîne pas la conclusion supplémentaire que les applications constitutionnelles sont fixes. Ainsi, on peut croire que le sens originel du deuxième amendement crée une règle qui interdit les réglementations gouvernementales qui interdisent la possession d’armes pouvant être portées par une personne, mais rejeter l’idée que la catégorie d’armes est limitée aux armes qui existaient en 1791 lorsque le deuxième amendement a été adopté.

Si vous acceptez les définitions proposées ci-dessus, alors le compatibilisme et donc « l’originalisme vivant » est au moins une possibilité conceptuelle. Si vous rejetez ces définitions, les théories qui affirment certains éléments du constitutionnalisme vivant et certains éléments de l’originalisme pourraient être appelées « vues hybrides. »

Formes du constitutionnalisme vivant

Vu la définition très abstraite du « constitutionnalisme vivant », il ne faut pas s’étonner qu’il en existe de nombreuses versions différentes. Le constitutionnalisme vivant est mieux considéré comme une famille de théories. Une étude complète des membres de la famille est trop importante pour une entrée du Lexique, mais voici quelques-uns des membres les plus importants :

Pluralisme constitutionnel : C’est l’opinion selon laquelle le droit est une pratique argumentative complexe avec des formes plurielles d’arguments constitutionnels.

Lectures morales : Il s’agit de la théorie de Ronald Dworkin, également appelée « law as integrity » ou théorie de « l’interprétation constructive ».

Common Law Constitutionalism : Il s’agit de l’opinion selon laquelle le contenu du droit constitutionnel devrait être déterminé par un processus de common law.

Constitutionnalisme populaire : Il s’agit de l’opinion selon laquelle « Nous, le peuple », pouvons légitimement changer la Constitution par des processus tels que les nominations transformatives qui ne modifient pas formellement le texte.

Multiples significations : C’est le point de vue selon lequel le texte constitutionnel a de multiples significations linguistiques et que la pratique constitutionnelle doit choisir entre ces significations au cas par cas.

Superlégislature : C’est le point de vue selon lequel la Cour suprême devrait agir comme un comité permanent de révision constitutionnelle ayant le pouvoir d’adopter des constructions modificatives du texte constitutionnel sur la base des mêmes types de raisons qui seraient admissibles dans une convention constitutionnelle.

Sens contemporain : Il s’agit de l’opinion selon laquelle le sens du texte constitutionnel change et que c’est le sens contemporain et non le sens original qui devrait contraindre la pratique constitutionnelle. Contrairement aux autres versions du constitutionnalisme vivant, ce point de vue nie la thèse de la fixation, mais pas le principe de contrainte.

Thayerianisme : Il s’agit d’une famille de points de vue qui exigent que les tribunaux s’en remettent au Congrès, avec trois variantes :

Le thayerianisme contraint est le point de vue selon lequel les tribunaux devraient s’en remettre au Congrès, mais que le Congrès lui-même devrait être contraint par le sens original du texte constitutionnel.

Le thayerianisme non contraint est le point de vue selon lequel les tribunaux devraient s’en remettre au Congrès et que le Congrès devrait avoir le pouvoir constitutionnel de réviser le texte constitutionnel, soit en adoptant une loi modificative, soit en créant des amendements implicites par le biais de lois ordinaires.

Le thayerianisme de renforcement de la représentation est le point de vue selon lequel les tribunaux devraient s’en remettre au Congrès, sauf lorsque le contrôle judiciaire est nécessaire pour préserver la démocratie, notamment la protection des minorités discrètes et insulaires et la protection des processus démocratiques.

Anthéorie constitutionnelle : Il existe quatre points de vue qui sont  » antithéoriques  » en ce sens qu’ils nient que la pratique constitutionnelle doive être guidée par une quelconque théorie normative, que cette théorie soit originaliste ou non originaliste :

Le particularisme est le point de vue selon lequel la pratique constitutionnelle doit être guidée par des considérations normatives saillantes et spécifiques à une situation dans des situations constitutionnelles particulières.

Le pragmatisme est l’opinion similaire, associée au juge Richard Posner (et sous une forme différente à Daniel Farber et Suzanna Sherry), selon laquelle les décisions constitutionnelles devraient être prises de manière pragmatique sur la base de diverses considérations normatives.

L’éclectisme est l’opinion selon laquelle différents juges devraient adopter différentes approches de l’interprétation et de la construction constitutionnelles, et que même un seul juge devrait adopter différentes approches à différentes occasions.

L’opportunisme est le point de vue selon lequel les positions théoriques devraient être déployées stratégiquement pour atteindre des objectifs idéologiques ou partisans.

L’une des choses que nous apprenons de cette brève enquête est qu’il existe des différences importantes entre les diverses formes de constitutionnalisme vivant. Le constitutionnalisme de common law et le thayerianisme sont radicalement différents l’un de l’autre, et l’un comme l’autre est très différent de l’approche des lectures morales.

Conclusion

Le « constitutionnalisme vivant » est fréquemment invoqué dans les débats sur la théorie constitutionnelle, mais il est rarement défini de manière précise. L’objectif de cette entrée du Lexique de la théorie du droit a été de vous donner une brève introduction à cette idée importante, à son histoire et à certaines des formes qu’elle prend.

Entrées de lexique connexes

• Lexique de théorie juridique 019 : Originalisme
• Lexique de théorie juridique 030 : Textualisme
• Lexique de théorie juridique 055 : Principes de la théorie constitutionnelle
• Lexique de théorie juridique 063 : Interprétation et construction
• Lexique de la théorie du droit 071 : Le nouvel originalisme
• Lexique de la théorie juridique 074 : Retenue et contrainte dans la théorie constitutionnelle
• Lexique de la théorie juridique 075 : Négociation métalinguistique

Bibliographie (avec des citations précises des citations ci-dessus)

• Jack Balkin, Living Originalism (2011).
• Charles A. Beard, The Living Constitution, 185 Annals of the American Academy of Political and Social Science 29 (1936).
• William J. Brennan, Jr, The Constitution of the United States : Contemporary Ratification, 27 S. Tex. L. Rev. 433, 437 (1986).
• Howard Lee McBain, The Living Constitution 33 (1947) (Notez que ce n’est pas l’édition originale).
• Charles A. Reich, Mr. Justice Black and the Living Constitution, 76 Harv. L. Rev. 673 (1963).
• Nelson Lund, The Second Amendment, Heller, and Originalist Jurisprudence, 56 UCLA L. Rev. 1343, 1355 (2009).
• William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 54 Tex. L. Rev. 693 (1976).
• Lawrence B. Solum, What is Originalism ? The Evolution of Contemporary Originalist Theory (2011).
• Lawrence B. Solum, Originalism and Constitutional Construction, 82 Fordham L. Rev. 453 (2013).
• Lawrence B. Solum, The Fixation Thesis : The Role of Historical Fact in Original Meaning, 91 Notre Dame Law Review 1 (2015).
• Adam Winkler, A Revolution Too Soon : Woman Suffragists and the « Living Constitution », 76 N.Y.U. L. Rev. 1456, 1458 (2001).

(Première création le Lasted updated on November 25, 2018)

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