Introduzione

Il discorso costituzionale sia nell’accademia che nella sfera pubblica ha recentemente incluso un bel po’ di discorsi sull'”originalismo”. Ma che dire del grande rivale storico dell’originalismo, il “costituzionalismo vivente”? Che cos’è il costituzionalismo vivente e come è diverso dall’originalismo? Una risposta preliminare a questa domanda può essere offerta sotto forma di una semplice definizione:

Costituzionalismo vivente: Il costituzionalismo vivente è l’opinione che il contenuto giuridico della dottrina costituzionale cambia e dovrebbe cambiare in risposta al cambiamento delle circostanze e dei valori.

Questa voce del Lessico di Teoria Giuridica esaminerà la storia del costituzionalismo vivente, discuterà la questione di come e se differisce dall’originalismo, ed esplorerà brevemente alcune delle principali forme di costituzionalismo vivente accademico contemporaneo. Come sempre, il Lessico fornisce una breve introduzione a un concetto di teoria giuridica per gli studenti di diritto.

La storia del costituzionalismo vivente

La frase “costituzionalismo vivente” sembra derivare dal titolo di un libro di Howard Lee McBain, The Living Constitution, pubblicato nel 1927. Questo sottile volume spazia attraverso una varietà di argomenti, e non era inteso come una rigorosa teoria costituzionale. Il seguente passaggio illustra la nozione di McBain di una costituzione vivente:

“Una parola”, dice Mr. Justice Holmes, “è la pelle di un pensiero vivente”. Applicata a una costituzione vivente l’espressione è particolarmente appropriata; perché la pelle vivente è elastica, espansibile e si rinnova costantemente. La costituzione degli Stati Uniti contiene solo circa seimila parole; ma milioni di parole sono state scritte dalle corti per chiarire le idee che queste poche parole racchiudono.

Nel 1936, Charles Beard fece eco al titolo di McBain in un saggio pubblicato negli Annali dell’Accademia Americana di Scienze Politiche e Sociali. Beard scrisse:

Siccome la maggior parte delle parole e delle frasi che riguardano i poteri e i limiti del governo sono vaghe e devono in pratica essere interpretate da esseri umani, ne consegue che la Costituzione come pratica è una cosa viva. Il documento può essere letto in qualsiasi momento. Ciò che i giudici e altri esponenti hanno detto in passato può essere scoperto in migliaia di pagine stampate. Dai registri della storia, possiamo farci un’idea delle pratiche passate sotto questo strumento. Ma ciò che la Costituzione come pratica è oggi è ciò che i cittadini, i giudici, gli amministratori, i legislatori e coloro che si occupano dell’esecuzione delle leggi fanno nel portare cambiamenti nei rapporti di persone e proprietà negli Stati Uniti, o nel preservare i rapporti esistenti. È la parola e l’azione vivente di persone viventi, positiva dove positiva, e soggetta alla loro interpretazione dove aperta a letture varianti. Come potrebbe essere altrimenti? Come potrebbe l’intelligenza, distinta dall’interesse sofisticato, concepire il documento come pratica in qualsiasi altro termine? In una società dinamica la Carta dei Diritti deve continuare a cambiare nella sua applicazione o perdere anche il suo significato originale. Non esiste una disposizione costituzionale con un significato statico. Se rimane la stessa mentre altre disposizioni della Costituzione cambiano e la società stessa cambia, la disposizione si atrofizza. Questo, infatti, è quello che è successo ad alcune delle garanzie della Bill of Rights. Una disposizione costituzionale può mantenere la sua integrità solo muovendosi nella stessa direzione e allo stesso ritmo del resto della società. Nelle costituzioni, la costanza richiede il cambiamento.

E una quarta formulazione influente del costituzionalismo vivente è stata offerta nel 1986 dal giudice William Brennan:

Per rimanere fedeli al contenuto della Costituzione, quindi, un approccio all’interpretazione del testo deve rendere conto dell’esistenza delle scelte di valore sostanziali e deve accettare l’ambiguità inerente allo sforzo di applicarle alle circostanze moderne. I Framers hanno discernuto i principi fondamentali attraverso le lotte contro particolari malefatte della Corona: la lotta modella i contorni particolari dei principi articolati. Ma la nostra accettazione dei principi fondamentali non ci ha e non dovrebbe vincolarci a quei precisi, a volte anacronistici, contorni.

Gli oppositori del costituzionalismo vivente hanno offerto le loro definizioni: per esempio, nel 1976, l’allora giudice associato William Rehnquist scrisse The Notion of a Living Constitution, che criticava esplicitamente il costituzionalismo vivente e implicitamente sosteneva l’originalismo basato sugli scritti dei Framers. I teorici contemporanei continuano a usare il termine in una varietà di modi. Adam Winker scrive:

Il modello – criticare l’originalismo, insistere che l’interpretazione del testo costituzionale si evolva per soddisfare le mutate condizioni della società, e perseguire la riforma attraverso strategie di contenzioso che rendono l’evoluzione centrale nel ragionamento giudiziario – è arrivato a definire il moderno costituzionalismo vivente.

Nelson Lund caratterizza il “costituzionalismo vivente” come l’idea che “la portata di un diritto costituzionale è definita in gran parte dalla percezione giudiziaria dei costumi sociali attuali”

Come l'”originalismo”, il termine “costituzionalismo vivente” è meglio visto come il nome di una famiglia di teorie, alcune delle quali sono esplorate di seguito. Il nostro prossimo passo è quello di esplorare la relazione tra originalismo e costituzionalismo vivente.

Costituzionalismo vivente contro Originalismo

Come altri termini teorici, “costituzionalismo vivente” e “originalismo” hanno significati che vengono contestati. Ciò significa che alcuni teorici possono offrire definizioni per questi termini che rendono vero (come questione di definizione) che il costituzionalismo vivente e l’originalismo si escludono a vicenda, mentre altri teorici possono abbracciare la possibilità che alcune forme moderate di costituzionalismo vivente siano compatibili con l’originalismo. L’esempio più importante di compatibilismo è la teoria di Jack Balkin, che ha spiegato e difeso nel suo libro, Living Originalism.

Le seguenti definizioni di “costituzionalismo vivente” e “originalismo” illustrano la possibilità di compatibilismo:

Originalismo: Una teoria costituzionale è “originalista” se afferma (1) la tesi della fissazione (il significato linguistico del testo costituzionale è fissato al momento in cui ogni disposizione viene elaborata e ratificata), e (2) il principio del vincolo (il significato originale fisso dovrebbe vincolare la pratica costituzionale).

Costituzionalismo vivente: Una teoria costituzionale è “costituzionalista vivente” se afferma che il contenuto giuridico della dottrina costituzionale cambia e dovrebbe cambiare in risposta al cambiamento delle circostanze e dei valori.

Nonoriginalismo: Una teoria costituzionale è “non originalista” se nega sia la tesi della fissazione che il principio del vincolo.

Alla luce di queste definizioni, l'”originalismo vivente” è una possibilità concettuale se è il caso che il significato originale fisso del testo costituzionale sottodetermina almeno alcune questioni di dottrina costituzionale. Tale sottodeterminazione può verificarsi se la costituzione contiene disposizioni che sono vaghe o aperte. Si potrebbe dire che tali disposizioni creano “zone di costruzione”, aree di dottrina in cui il significato linguistico del testo avrebbe bisogno di essere integrato da precisazioni o regole predefinite. Così, se alcuni costituzionalisti viventi accettano che il testo costituzionale sia vincolante quando è chiaro, allora potrebbero abbracciare l’originalismo per quanto riguarda alcune questioni, pur affermando che la dottrina costituzionale dovrebbe evolvere rispetto ad altre.

Molti partecipanti ai dibattiti sul costituzionalismo vivente e sull’originalismo sembrano rifiutare l’idea di compatibilismo. Una ragione di tale rifiuto può essere una disputa sulle definizioni dei termini “costituzionalismo vivente” e “originalismo” che potrebbero essere definiti come posizioni reciprocamente esclusive. Questo modo di ritagliare lo spazio concettuale ha il vantaggio di mettere i due punti di vista in opposizione tra loro. Nella misura in cui le definizioni sono contestate, il risultato sarebbe la “negoziazione metalinguistica”, che è discussa in un’altra voce del Lessico di Teoria Giuridica.

Mentre alcuni teorici costituzionali rifiutano l’idea del compatibilismo per ragioni definitorie, altri possono opporsi al compatibilismo sulla base di preoccupazioni sostanziali. Per esempio, alcuni originalisti possono abbracciare la proposizione che il testo costituzionale è completamente determinato e quindi che abbracciare il principio del vincolo comporta che la dottrina costituzionale non cambi. È importante ricordare che questo tipo di determinatezza non comporta l’ulteriore conclusione che le applicazioni costituzionali siano fisse. Così, si può credere che il significato originale del Secondo Emendamento crei una regola che proibisca i regolamenti governativi che vietano il possesso di armi che possono essere portate da una persona, ma rifiutare l’idea che la categoria delle armi sia limitata alle armi che esistevano nel 1791 quando il Secondo Emendamento fu adottato.

Se si accettano le definizioni offerte sopra, allora il compatibilismo e quindi “l’originalismo vivente” è almeno una possibilità concettuale. Se si rifiutano queste definizioni, le teorie che affermano alcuni elementi del costituzionalismo vivente e alcuni elementi dell’originalismo potrebbero essere chiamate “visioni ibride”.”

Forme di costituzionalismo vivente

Data la definizione altamente astratta di “costituzionalismo vivente”, non dovrebbe sorprendere che ci siano molte versioni diverse. Il costituzionalismo vivente è meglio visto come una famiglia di teorie. Una rassegna completa dei membri della famiglia è troppo per una voce del Lexicon, ma ecco alcuni dei membri più importanti:

Pluralismo costituzionale: Questa è l’opinione che il diritto sia una pratica argomentativa complessa con forme plurali di argomentazione costituzionale.

Letture morali: Questa è la teoria di Ronald Dworkin, chiamata anche “legge come integrità” o la teoria dell'”interpretazione costruttiva”.

Common Law Constitutionalism: Questa è l’opinione che il contenuto della legge costituzionale dovrebbe essere determinato da un processo di common law.

Costituzionalismo popolare: Questa è l’opinione che “Noi, il popolo” possiamo legittimamente cambiare la Costituzione attraverso processi come le nomine trasformative che non emendano formalmente il testo.

Significati multipli: Questa è l’opinione che il testo costituzionale ha molteplici significati linguistici e che la pratica costituzionale dovrebbe scegliere tra questi significati caso per caso.

Superlegislatura: Questa è l’opinione che la Corte Suprema dovrebbe agire come un comitato permanente di revisione costituzionale con il potere di adottare costruzioni emendative del testo costituzionale sulla base degli stessi tipi di ragioni che sarebbero ammissibili in una convenzione costituzionale.

Significato contemporaneo: Questa è l’opinione che il significato del testo costituzionale cambia e che è il significato contemporaneo e non quello originale che dovrebbe vincolare la pratica costituzionale. A differenza di altre versioni del costituzionalismo vivente, questa visione nega la tesi della fissazione, ma non il principio del vincolo.

Tayerianismo: Questa è una famiglia di opinioni che richiede alle corti di rinviare al Congresso, con tre varianti:

Il tayerismo vincolato è l’opinione che le corti dovrebbero rinviare al Congresso ma che il Congresso stesso dovrebbe essere vincolato dal significato originale del testo costituzionale.

Il tayerismo non vincolato è l’opinione che le corti dovrebbero rinviare al Congresso e che il Congresso dovrebbe avere il potere costituzionale di rivedere il testo costituzionale, sia adottando una legislazione di modifica o creando emendamenti impliciti attraverso statuti ordinari.

Il tayerismo di rafforzamento della rappresentanza è l’opinione che le corti dovrebbero differire al Congresso tranne quando il controllo giudiziario è necessario per preservare la democrazia, compresa la protezione di minoranze discrete e insulari e la protezione dei processi democratici.

Antitheoria costituzionale: Ci sono quattro punti di vista che sono “antiteorici”, nel senso che negano che la pratica costituzionale debba essere guidata da qualsiasi teoria normativa, sia essa originalista o non originalista:

Il particolarismo è l’opinione che la pratica costituzionale dovrebbe essere guidata da considerazioni normative salienti specifiche della situazione in particolari situazioni costituzionali.

Pragmatismo è l’opinione simile, associata al giudice Richard Posner (e in forma diversa a Daniel Farber e Suzanna Sherry) che le decisioni costituzionali dovrebbero essere prese pragmaticamente sulla base di varie considerazioni normative.

Eclettismo è l’opinione che giudici diversi dovrebbero abbracciare approcci diversi all’interpretazione e alla costruzione costituzionale, e che anche un singolo giudice dovrebbe adottare approcci diversi in occasioni diverse.

L’opportunismo è l’idea che le posizioni teoriche dovrebbero essere utilizzate strategicamente per raggiungere obiettivi ideologici o di parte.

Una delle cose che impariamo da questa breve indagine è che ci sono importanti differenze tra le varie forme di costituzionalismo vivente. Il costituzionalismo di common law e il thayerianismo sono radicalmente diversi l’uno dall’altro, ed entrambi sono molto diversi dall’approccio delle letture morali.

Conclusione

Il “costituzionalismo vivente” è frequentemente invocato nei dibattiti sulla teoria costituzionale, ma raramente è definito in modo preciso. Lo scopo di questa voce del Lessico di Teoria Giuridica è stato quello di dare una breve introduzione a questa importante idea, la sua storia e alcune delle forme che assume.

Voci correlate del Lessico

• Lexas 019: Originalismo
• Lexas 030: Testualismo
• Lexas 055: Principi di teoria costituzionale
• Lexas 063: Interpretazione e costruzione
• L lessico di teoria legale 071: Il nuovo Originalismo
• Lossico di Teoria Legale 074: Restraint and Constraint in Constitutional Theory
• Legal Theory Lexicon 075: Metalinguistic Negotiation

Bibliografia (con citazioni puntuali alle citazioni precedenti)

• Jack Balkin, Living Originalism (2011).
• Charles A. Beard, The Living Constitution, 185 Annals of the American Academy of Political and Social Science 29 (1936).
• William J. Brennan, Jr: Contemporary Ratification, 27 S. Tex. L. Rev. 433, 437 (1986).
• Howard Lee McBain, The Living Constitution 33 (1947) (notare che questa non è l’edizione originale).
• Charles A. Reich, Mr. Justice Black and the Living Constitution, 76 Harv. L. Rev. 673 (1963).
• Nelson Lund, The Second Amendment, Heller, and Originalist Jurisprudence, 56 UCLA L. Rev. 1343, 1355 (2009).
• William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 54 Tex. L. Rev. 693 (1976).
• Lawrence B. Solum, What is Originalism? The Evolution of Contemporary Originalist Theory (2011).
• Lawrence B. Solum, Originalism and Constitutional Construction, 82 Fordham L. Rev. 453 (2013).
• Lawrence B. Solum, The Fixation Thesis: The Role of Historical Fact in Original Meaning, 91 Notre Dame Law Review 1 (2015).
• Adam Winkler, A Revolution Too Soon: Woman Suffragists and the “Living Constitution”, 76 N.Y.U. L. Rev. 1456, 1458 (2001).

(creato per la prima volta il 25 novembre 2018)