はじめに

最近、学術的にも公的にも憲法論議では、「原典主義」についてかなり語られてきました。 しかし、原典主義の偉大な歴史的ライバルである “生きた立憲主義 “についてはどうでしょうか？ 生きた立憲主義とは何か、そしてそれは原典主義とどう違うのか。 この質問に対する予備的な答えは、簡単な定義の形で提供することができます：

生きた立憲主義。

「Legal Theory Lexicon」のこの項目では、生きた立憲主義の歴史を検証し、それが原典主義とどう違うのか、どう違うのかという疑問を議論し、現代の学術的な生きた立憲主義の主な形態のいくつかを簡単に紹介します。

生活立憲主義の歴史

「生活立憲主義」という言葉は、1927年に出版されたHoward Lee McBain氏の著書「The Living Constitution」のタイトルに由来しているようです。 この本は、様々なテーマを扱っていますが、厳密な憲法論を意図したものではありません。

ホームズ判事は、「言葉とは、生きた思考の皮である」と言っています。 この表現は、生きている憲法に当てはめると、特に適切である。生きている皮膚は、弾力性があり、拡張性があり、常に更新されているからである。

1936年、チャールズ・ビアードは、Annals of the American Academy of Political and Social Scienceに掲載されたエッセイの中で、マクベインのタイトルを引用しました。

政府の権限と限界を扱う言葉やフレーズのほとんどが曖昧で、実際には人間が解釈しなければならないので、実践としての憲法は生きているものだと言える。 この文書はいつでも読むことができます。 裁判官や他の解説者が過去に何を言ったかは、何千もの印刷されたページから発見することができる。 歴史の記録からは、憲法の下で行われてきた過去の慣行をある程度知ることができます。 しかし、今日の実践としての憲法とは、市民、裁判官、行政官、法律家、そして法律の執行に携わる人々が、米国における人と財産の関係に変化をもたらすために、あるいは既存の関係を維持するために行うことである。 それは、生きている人間の生きた言動であり、肯定的なものは肯定的に、異なる読み方が可能なものはその解釈に従うものである。 それ以外の方法があるでしょうか？ 洗練された関心事とは異なる知性が、実践としてのこの文書を他の言葉で考えることができるだろうか。ダイナミックな社会では、権利章典はその適用において変化し続けなければならず、さもなければ本来の意味を失うことになる。 静的な意味を持つ憲法条項というものは存在しない。 憲法の他の条項が変わり、社会そのものが変化する中で、その条項が同じままであれば、その条項は萎縮してしまう。 実際、権利章典のいくつかの保護規定はそうなってしまったのである。 憲法の規定は、社会の他の部分と同じ方向に、同じ速度で動くことによってのみ、その完全性を維持することができる。

また、1986年にウィリアム・ブレナン判事が発表した、生きた立憲主義の4つ目の影響力のある処方があります。

したがって、憲法の内容に忠実であり続けるためには、憲法本文を解釈するアプローチは、実質的な価値観の選択肢の存在を説明し、現代の状況にそれらを適用する努力に内在する曖昧さを受け入れなければならない。 フレームメーカーは、王室の特定の悪事に対する闘争を通じて基本原則を見極め、その闘争が明確にされた原則の特定の輪郭を形成した。

生きた立憲主義に反対する人たちは、独自の定義を提示しました。たとえば、1976年に当時のウィリアム・レーンキスト准判事が書いた『The Notion of a Living Constitution』は、生きた立憲主義を明確に批判し、フレームメーカーの記述に基づく原典主義を暗に支持しています。 現代の理論家たちは、この言葉をさまざまな形で使い続けています。

原典主義を批判し、社会の状況の変化に合わせて憲法本文の解釈を進化させることを主張し、進化を司法の推論の中心に据えた訴訟戦略によって改革を追求するというパターンが、現代の生きた憲法主義を定義するようになりました」とAdam Winker氏は書いています。

ネルソン・ランド氏は、「憲法上の権利の範囲は、主に現在の社会的モラルに対する司法の認識によって定義される」という見解を「生きた立憲主義」と表現しています。

「生きた立憲主義」という言葉は、「原典主義」と同様に、以下に説明するいくつかの理論の一群の名称として捉えるのがよいでしょう。 次のステップでは、原典主義と生きた立憲主義の関係を探ります。

生きた立憲主義と原典主義

他の理論用語と同様に、「生きた立憲主義」と「原典主義」にも意味があり、議論されています。 つまり、ある理論家はこれらの用語の定義を提示して、生きた立憲主義と原典主義は（定義の問題として）相互に排他的であるとするだろうし、他の理論家は、生きた立憲主義のいくつかの穏健な形態が原典主義と両立するという可能性を受け入れるかもしれない。

以下の「生活憲法主義」と「原典主義」の定義は、両立の可能性を示しています：

原典主義。

原典主義：(1)固定化仮説（憲法本文の言語的意味は、各条項が制定・批准された時点で固定されている）と、(2)制約原理（固定された原典の意味は、憲法の運用を制約すべきである）を肯定する憲法理論は、「原典主義」である。

生きた立憲主義：状況や価値観の変化に応じて、憲法学説の法的内容が変化すること、また変化すべきであることを肯定する憲法理論は、「生きた立憲主義」であるといえます。

これらの定義によれば、「生きた原典主義」とは、憲法原文の固定された原義が、少なくともいくつかの憲法教義の問題を過小決定するという場合に、概念的に可能性があるということです。 このような過小決定は、憲法に曖昧な、あるいは文言のない条項が含まれている場合に生じる可能性がある。 このような規定は、「コンストラクション・ゾーン」と呼ばれ、テキストの言語的意味を補足する必要がある教義の領域、すなわち、事前説明や既定のルールが必要な領域を形成していると言える。

生きた立憲主義者の多くは、生きた立憲主義と原典主義についての議論に参加していますが、相生主義の考えを否定しているようです。 その理由の一つは、「生きた憲法学」と「原典主義」という言葉の定義をめぐって、互いに排他的な立場であると定義してしまうことにあります。 このように概念空間を切り分ける方法は、2つの見解を互いに対立させるという利点があります。

憲法理論家の中には、定義上の理由から相生主義の考えを否定する人もいますが、実質的な懸念から相生主義に反対する人もいるでしょう。 例えば、原典主義者の中には、憲法のテキストは完全に決定されているという命題を受け入れ、それゆえに制約原理を受け入れることで憲法の教義は変化しないことになると考える人もいるだろう。 ここで重要なのは、このような決定性は、憲法の適用が固定されているという結論をさらにもたらすものではないということである。

もしあなたが上記の定義を受け入れるのであれば、相思相愛主義、つまり「生きた原典主義」は少なくとも概念的には可能です。

生活立憲主義の形態

「生活立憲主義」の非常に抽象的な定義を考えれば、さまざまなバージョンがあることは驚くべきことではありません。 生きた立憲主義は、理論の一群として捉えるのがよい。 一連の理論のメンバーを完全に調査することは、Lexiconのエントリーには無理がありますが、最も重要なメンバーのいくつかを紹介します。

Constitutional Pluralism (憲法多元主義): 法律は、複数の憲法議論の形態を持つ複雑な議論の実践であるという見解です。

Common Law Constitutionalism：ロナルド・ドウォーキン（Ronald Dworkin）の理論で、「完全性としての法」や「構成的解釈」理論とも呼ばれています。

Popular Constitutionalism（大衆的立憲主義）： 憲法の内容はコモン・ロー・プロセスによって決定されるべきであるという考え方です。

Multiple Meanings（複数の意味）： 「我々国民」は、正式には憲法を改正しない変革的任命などのプロセスを通じて、憲法を合法的に変更できるという見解です。

Multiple Meanings: 憲法本文には複数の言語的意味があり、憲法実務ではケースバイケースでこれらの意味を選択すべきであるという見解です。

Superlegislature: 最高裁が憲法を改正するという見解です。 これは、最高裁判所が、憲法条約で認められるのと同じ種類の理由に基づいて、憲法本文の修正解釈を採択する権限を持つ、継続的な憲法改正委員会として機能すべきであるという見解です。

Contemporary Mean: 憲法文の意味は変化するものであり、憲法の運用を制約するのは原文の意味ではなく、現代の意味であるとする考え方です。 生きた立憲主義の他のバージョンとは異なり、この見解は固定化のテーゼを否定しますが、制約の原則は否定しません。

制約付きセイヤニズムとは、裁判所は議会に従うべきだが、議会自身は憲法の原文の意味によって制約されるべきであるという見解です。

制約なしセイヤニズムとは、裁判所は議会に従うべきだが、議会は改正法を採択するか、通常の法律によって暗黙の改正を行うことで、憲法の原文を修正する憲法上の権限を持つべきであるという見解です。

Representation Reinforcement Thayerianismは、控えめで偏狭なマイノリティの保護や民主主義プロセスの保護など、民主主義を維持するために司法審査が必要な場合を除き、裁判所は議会に従うべきだという見解です。

憲法アンチテーゼ。

部分主義とは、憲法の運用は、原典主義であれ非原典主義であれ、いかなる規範理論によっても導かれるべきではないという意味で、「反理論的」な4つの見解があります。

プラグマティズム（Pragmatism）とは、リチャード・ポズナー判事（別の形ではダニエル・ファーバー氏やスザンナ・シェリー氏）に関連する同様の見解で、憲法上の決定は様々な規範的考慮事項に基づいてプラグマティクに行われるべきであるというものです。

エクリティシズム（Eclecticism）とは、憲法の解釈や構築について、判事によって異なるアプローチを採用すべきであり、また、一人の判事であっても、異なる機会に異なるアプローチを採用すべきであるという見解です。

「機会主義」とは、イデオロギーや党派的な目標を達成するために、理論的なスタンスを戦略的に展開すべきだとする考え方です。

この簡単な調査から分かったことの一つは、生きた立憲主義の様々な形態の間には重要な違いがあるということです。 コモンロー立憲主義とセイヤニズムは互いに根本的に異なっており、どちらもモラルリーディングのアプローチとはかなり異なっています。

結論

「生きた立憲主義」は、憲法論の議論の中で頻繁に言及されるが、正確な方法で定義されることはほとんどない。 このLegal Theory Lexiconのエントリーの目的は、この重要なアイデア、その歴史、そしてその形態のいくつかを簡単に紹介することです。

Related Lexicon Entries

• Legal Theory Lexicon 019: Originalism
• Legal Theory Lexicon 030: Textualism
• Legal Theory Lexicon 055: Principles in Constitutional Theory
• Legal Theory Lexicon 063: 解釈と構築」
• 「法理論語彙集071: The New Originalism
• Legal Theory Lexicon 074: 憲法論における拘束と制約
• Legal Theory Lexicon 075: Metalinguistic Negotiation

Bibliography (with pinpoint cites to quoted above)

• Jack Balkin, Living Originalism (2011).
• Charles A. Beard, The Living Constitution, 185 Annals of the American Academy of Political and Social Science 29 (1936).
• William J. Brennan, Jr., The Constitution of the United States: Contemporary Ratification, 27 S. Tex.
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• Charles A. Reich, Mr. Justice Black and the Living Constitution, 76 Harv.
• Nelson Lund, The Second Amendment, Heller, and Originalist Jurisprudence, 56 UCLA L. Rev. 1343, 1355 (2009).
• William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 54 Tex. L. Rev. 693 (1976).
• Lawrence B. Solum, What is Originalism? The Evolution of Contemporary Originalist Theory (2011).
• Lawrence B. Solum, Originalism and Constitutional Construction, 82 Fordham L. Rev. 453 (2013).
• Lawrence B. Solum, The Fixation Thesis: The Role of Historical Fact in Original Meaning, 91 Notre Dame Law Review 1 (2015).
• Adam Winkler, A Revolution Too Soon: Woman Suffragists and the “Living Constitution”, 76 N.Y.U. L. Rev. 1456, 1458 (2001).

(First created on Lasted updated on November 25, 2018)

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