Introdução
Discurso constitucional, tanto na academia como na esfera pública, incluiu recentemente bastante conversa sobre “originalismo”. Mas e o grande rival histórico do originalismo, o “constitucionalismo vivo”? O que é o constitucionalismo vivo e em que é diferente do originalismo? Uma resposta preliminar a essa pergunta pode ser oferecida sob a forma de uma definição simples:
Ser constitucionalismo vivo: O constitucionalismo vivo é a visão que o conteúdo legal da doutrina constitucional faz e deve mudar em resposta à mudança de circunstâncias e valores.
Esta entrada no Léxico da Teoria Legal examinará a história do constitucionalismo vivo, discutirá a questão de como e se difere do originalismo, e explorará brevemente algumas das principais formas do constitucionalismo vivo académico contemporâneo. Como sempre, o Léxico fornece uma breve introdução a um conceito em teoria jurídica para estudantes de Direito.
A História do Constitucionalismo Vivo
A frase “constitucionalismo vivo” parece derivar do título de um livro de Howard Lee McBain, The Living Constitution, publicado pela primeira vez em 1927. Este volume fino abrange uma variedade de tópicos, e não foi concebido como uma teoria constitucional rigorosa. A passagem seguinte ilustra a noção de McBain de uma constituição viva:
“Uma palavra”, diz o Sr. Justiça Holmes, “é a pele de um pensamento vivo”. Tal como aplicada a uma constituição viva, a expressão é particularmente adequada; pois a pele viva é elástica, expansível, e está constantemente a ser renovada. A constituição dos Estados Unidos contém apenas cerca de seis mil palavras; mas milhões de palavras foram escritas pelos tribunais em elucidação das ideias que estas poucas palavras encerram.
Em 1936, Charles Beard fez eco do título de McBain num ensaio publicado nos Anais da Academia Americana de Ciência Política e Social. Beard escreveu,
Desde que a maioria das palavras e frases que tratam dos poderes e dos limites do governo são vagas e devem, na prática, ser interpretadas pelos seres humanos, segue-se que a Constituição como prática é um ser vivo. O documento pode ser lido em qualquer momento. O que os juízes e outros expoentes disseram no passado pode ser descoberto em milhares de páginas impressas. A partir dos registos da história, podemos ter alguma ideia das práticas passadas sob o instrumento. Mas o que a Constituição como prática é hoje é o que os cidadãos, juízes, administradores, legisladores, e os que se preocupam com a execução das leis, fazem para provocar mudanças nas relações de pessoas e bens nos Estados Unidos, ou para preservar as relações existentes. É a palavra e o acto vivo das pessoas vivas, positivo quando positivo, e sujeito à sua interpretação quando aberto a leituras variantes. Como poderia ser de outra forma? Como poderia a inteligência, distinguindo-se dos interesses sofisticados, conceber o documento como prática em quaisquer outros termos?numa sociedade dinâmica a Carta de Direitos deve continuar a mudar na sua aplicação ou perder mesmo o seu significado original. Não existe uma disposição constitucional com um significado estático. Se se mantiver o mesmo enquanto outras disposições da Constituição mudam e a própria sociedade muda, a disposição atrofiará. De facto, foi isso que aconteceu com algumas das salvaguardas da Carta de Direitos. Uma disposição constitucional só pode manter a sua integridade se seguir na mesma direcção e ao mesmo ritmo que o resto da sociedade. Nas constituições, a constância exige mudanças.
E uma quarta formulação influente do constitucionalismo vivo foi oferecida em 1986 pelo Juiz William Brennan:
Para permanecer fiel ao conteúdo da Constituição, portanto, uma abordagem de interpretação do texto deve ter em conta a existência das escolhas de valor substantivo e deve aceitar a ambiguidade inerente ao esforço de as aplicar às circunstâncias modernas. Os autores discerniram princípios fundamentais através de lutas contra determinadas malefacções da Coroa: a luta modela os contornos particulares dos princípios articulados. Mas a nossa aceitação dos princípios fundamentais não nos ligou nem deve ligar a esses contornos precisos, por vezes anacrónicos.
Os opositores do constitucionalismo vivo ofereceram as suas próprias definições: por exemplo, em 1976, o então juiz associado William Rehnquist escreveu The Notion of a Living Constitution, que criticava explicitamente o constitucionalismo vivo e apoiava implicitamente o originalismo baseado nos escritos dos enquadradores. Os teóricos contemporâneos continuam a utilizar o termo de várias maneiras. Adam Winker escreve,
O padrão — criticando o originalismo, insistindo que a interpretação do texto constitucional evolui para satisfazer as condições alteradas na sociedade, e prosseguindo a reforma através de estratégias de litígio que tornaram a evolução central para o raciocínio judicial — chegou a definir o constitucionalismo vivo moderno.
Nelson Lund caracteriza o “constitucionalismo vivo” como a visão de que “o âmbito de um direito constitucional é definido em grande parte pelas percepções judiciais dos costumes sociais actuais”
Tal como “originalismo”, o termo “constitucionalismo vivo” é melhor visto como o nome de uma família de teorias, algumas das quais são exploradas abaixo. O nosso próximo passo é explorar a relação entre o originalismo e o constitucionalismo vivo.
Como outros termos teóricos, “constitucionalismo vivo” e “originalismo” têm significados que são contestados. Isto significa que é provável que alguns teóricos ofereçam definições para estes termos que tornem verdade (como questão de definição) que o constitucionalismo vivo e o originalismo se excluem mutuamente, onde como outros teóricos podem abraçar a possibilidade de algumas formas moderadas de constitucionalismo vivo serem compatíveis com o originalismo. O exemplo mais proeminente de compatibilismo é a teoria de Jack Balkin, que ele explicou e defendeu no seu livro, Living Originalism.
As seguintes definições de “constitucionalismo vivo” e “originalismo” ilustram a possibilidade de compatibilismo:
Originalismo: Uma teoria constitucional é “originalista” se afirmar (1) a tese de fixação (o significado linguístico do texto constitucional é fixado no momento em que cada disposição é enquadrada e ratificada), e (2) o princípio da restrição (o significado original fixo deve restringir a prática constitucional).
Ser constitucionalismo vivo: Uma teoria constitucional é “constitucionalista viva” se afirmar que o conteúdo jurídico da doutrina constitucional muda e deve mudar em resposta à mudança de circunstâncias e valores.
Nonoriginalismo: Uma teoria constitucional é “não-originalista” se negar ou a tese de fixação ou o princípio de constrangimento.
Dadas estas definições, o “originalismo vivo” é uma possibilidade conceptual se for o caso que o significado original fixo do texto constitucional sub-determine pelo menos algumas questões de doutrina constitucional. Tal subdeterminação pode ocorrer se a constituição contiver disposições que sejam vagas ou de texto aberto. Tais disposições poderiam ser ditas para criar “zonas de construção”, áreas de doutrina onde o significado linguístico do texto necessitaria de ser complementado por regras de precisão ou por defeito. Assim, se alguns constitucionalistas vivos aceitarem que o texto constitucional é vinculativo quando é claro, então poderiam abraçar o originalismo em relação a algumas questões enquanto afirmam que a doutrina constitucional deve evoluir em relação a outras.
Muitos participantes em debates sobre constitucionalismo vivo e originalismo parecem rejeitar a ideia de compatibilismo. Uma razão para tal rejeição pode ser uma disputa sobre as definições dos termos “constitucionalismo vivo” e “originalismo”, que poderiam ser definidos como posições mutuamente exclusivas. Esta forma de esculpir o espaço conceptual tem a vantagem de colocar os dois pontos de vista em oposição um ao outro. Na medida em que as definições são contestadas, o resultado seria uma “negociação metalinguística”, que é discutida noutra entrada da Teoria Jurídica Lexicon.
Embora alguns teóricos constitucionais rejeitem a ideia de compatibilismo por razões de definição, outros podem opor-se ao compatibilismo com base em preocupações substantivas. Por exemplo, alguns originalistas podem abraçar a proposta de que o texto constitucional é totalmente determinado e, portanto, a adopção do princípio da restrição implica que a doutrina constitucional não muda. É importante lembrar que este tipo de determinação não implica a conclusão adicional de que as aplicações constitucionais são fixas. Assim, pode-se acreditar que o significado original da Segunda Emenda cria uma regra que proíbe os regulamentos governamentais que proíbem a posse de armas que podem ser transportadas por uma pessoa, mas rejeita a ideia de que a categoria de armas está limitada às armas que existiam em 1791 quando a Segunda Emenda foi adoptada.
Se aceitar as definições oferecidas acima, então o compatibilismo e, portanto, o “originalismo vivo” é pelo menos uma possibilidade conceptual. Se rejeitar estas definições, as teorias que afirmam alguns elementos do constitucionalismo vivo e alguns elementos do originalismo podem ser chamadas de “visões híbridas”
Forms of Living Constitutionalism
Dada a definição altamente abstracta de “constitucionalismo vivo”, não deve ser surpreendente que existam muitas versões diferentes. O constitucionalismo vivo é melhor visto como uma família de teorias. Um levantamento completo dos membros da família é demasiado para uma entrada de Léxico, mas aqui estão alguns dos membros mais importantes:
Pluralismo Constitucionalista: Esta é a opinião de que o direito é uma prática argumentativa complexa com formas plurais de argumento constitucional.
Leituras Murais: Esta é a teoria de Ronald Dworkin, também chamada “lei como integridade” ou a teoria da “interpretação construtiva”.
Problema constitucionalista do Direito Comum: Esta é a opinião de que o conteúdo do direito constitucional deve ser determinado por um processo de common-law.
Popular Constitucionalismo: Esta é a opinião de que “Nós, o Povo” pode legitimamente alterar a Constituição através de processos tais como nomeações transformadoras que não alteram formalmente o texto.
Múltiplos Significados: Esta é a opinião de que o texto constitucional tem múltiplos significados linguísticos e que a prática constitucional deve escolher entre estes significados numa base casuística.
Superlegislatura: Esta é a opinião de que o Supremo Tribunal deveria actuar como uma comissão de revisão constitucional em curso com o poder de adoptar construções de alteração do texto constitucional com base nos mesmos tipos de razões que seriam admissíveis numa convenção constitucional.
Significado Contemporâneo: Este é o ponto de vista de que o significado do texto constitucional muda e que é o significado contemporâneo e não o significado original que deve condicionar a prática constitucional. Ao contrário de outras versões do constitucionalismo vivo, esta visão nega a tese da fixação, mas não o princípio da restrição.
Tayerianismo: Esta é uma família de pontos de vista que exige que os tribunais adiem ao Congresso, com três variantes:
Tayerianismo limitado é a opinião que os tribunais devem adiar ao Congresso, mas que o próprio Congresso deve ser limitado pelo significado original do texto constitucional.
Tayerianismo sem restrições é a opinião que os tribunais devem adiar ao Congresso e que o Congresso deve ter o poder constitucional de rever o texto constitucional, quer adoptando legislação de emenda, quer criando emendas implícitas através de estatutos ordinários.
Representação Reforço do Tayerianismo é a opinião de que os tribunais devem adiar ao Congresso, excepto quando a revisão judicial é necessária para preservar a democracia, incluindo a protecção das minorias discretas e insulares e a protecção dos processos democráticos.
Antitheoria constitucional: Há quatro pontos de vista que são “antiteóricos” no sentido em que negam que a prática constitucional deve ser orientada por qualquer teoria normativa, quer essa teoria seja originalista ou não:
Particularismo é a opinião de que a prática constitucional deve ser orientada por considerações normativas específicas da situação em situações constitucionais particulares.
Pragmatismo é a visão semelhante, associada ao Juiz Richard Posner (e de forma diferente com Daniel Farber e Suzanna Sherry) de que as decisões constitucionais devem ser tomadas pragmaticamente com base em várias considerações normativas.
Ecletismo é a visão de que juízes diferentes devem adoptar abordagens diferentes na interpretação e construção constitucional, e que mesmo um único juiz deve adoptar abordagens diferentes em ocasiões diferentes.
Opportunismo é a opinião de que as posições teóricas devem ser implementadas estrategicamente para alcançar objectivos ideológicos ou partidários.
Uma das coisas que aprendemos com este breve inquérito é que existem diferenças importantes entre as várias formas de constitucionalismo vivo. O constitucionalismo de direito comum e o tayerianismo são radicalmente diferentes um do outro, e ambos são bastante diferentes da abordagem das leituras morais.
Conclusão
“constitucionalismo vivo” é frequentemente invocado nos debates sobre a teoria constitucional, mas raramente é definido de uma forma precisa. O objectivo desta entrada da Teoria Jurídica tem sido dar uma breve introdução a esta importante ideia, à sua história, e a algumas das formas que assume.
Entradas Léxico Relacionadas
- Léxico Teoria Legal 019: Originalismo
- Léxico Teoria Legal 030: Textualismo
- Léxico Teoria Legal 055: Princípios em Teoria Constitucional
- Léxico Teoria Legal 063: Interpretação e Construção
- Léxico da Teoria Jurídica 071: O Novo Originalismo
- Léxico da Teoria Jurídica 074: Restrição e Limitação na Teoria Constitucional
Li>Léxico da Teoria Jurídica 075: Negociação Metalinguística
Bibliografia (com citações directas às citações acima)
ul>
li>Howard Lee McBain, The Living Constitution 33 (1947) (Note-se que esta não é a edição original).li>Charles A. Reich, Mr. Justice Black and the Living Constitution, 76 Harv. L. Rev. 673 (1963).
li>William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 54 Tex. L. Rev. 693 (1976).li>Lawrence B. Solum, What is Originalism? The Evolution of Contemporary Originalist Theory (2011).li>Lawrence B. Solum, Originalism and Constitutional Construction, 82 Fordham L. Rev. 453 (2013).li>Lawrence B. Solum, The Fixation Thesis: The Role of Historical Fact in Original Meaning, 91 Notre Dame Law Review 1 (2015).
(First created on Lasted updated on November 25, 2018)