Inleiding

In het constitutionele discours, zowel in de academische wereld als in de publieke sfeer, is de laatste tijd nogal wat te doen geweest over “originalisme”. Maar hoe zit het met de grote historische rivaal van het originalisme, het “levende constitutionalisme?” Wat is levend constitutionalisme en wat is het verschil met originalisme? Een voorlopig antwoord op die vraag kan worden gegeven in de vorm van een eenvoudige definitie:

Living Constitutionalism: Levend constitutionalisme is de opvatting dat de juridische inhoud van de constitutionele doctrine verandert en zou moeten veranderen in reactie op veranderende omstandigheden en waarden.

Deze entry in het Legal Theory Lexicon zal de geschiedenis van levend constitutionalisme onderzoeken, de vraag bespreken hoe en of het verschilt van originalisme, en kort enkele van de belangrijkste vormen van hedendaags academisch levend constitutionalisme verkennen. Zoals altijd biedt het Lexicon een korte inleiding op een concept in de rechtstheorie voor rechtenstudenten.

De geschiedenis van het levend constitutionalisme

De uitdrukking “levend constitutionalisme” lijkt te zijn afgeleid van de titel van een boek van Howard Lee McBain, The Living Constitution, voor het eerst gepubliceerd in 1927. Dit slanke volume bestrijkt een verscheidenheid aan onderwerpen, en het was niet bedoeld als strenge constitutionele theorie. De volgende passage illustreert McBains begrip van een levende grondwet:

“Een woord”, zegt Mr. Justice Holmes, “is de huid van een levende gedachte.” Toegepast op een levende grondwet is deze uitdrukking bijzonder toepasselijk; want een levende huid is elastisch, rekbaar, en wordt voortdurend vernieuwd. De grondwet van de Verenigde Staten bevat slechts ongeveer zesduizend woorden; maar miljoenen woorden zijn door de rechtbanken geschreven ter verduidelijking van de ideeën die deze paar woorden omsluiten.

In 1936 herhaalde Charles Beard McBains titel in een essay dat werd gepubliceerd in de Annals of the American Academy of Political and Social Science. Beard schreef,

Since most of the words and phrases dealing with the powers and the limits of government are vague and must in practice be interpreted by human beings, it follows that the Constitution as practice is a living thing. Het document kan op elk moment worden gelezen. Wat de rechters en andere uitleggers in het verleden hebben gezegd, kan worden ontdekt in duizenden gedrukte bladzijden. Uit de geschiedschrijving kunnen we ons een idee vormen van de praktijken die in het verleden onder het instrument hebben plaatsgevonden. Maar wat de Grondwet vandaag de dag in de praktijk is, is wat burgers, rechters, bestuurders, wetgevers en degenen die zich bezighouden met de uitvoering van de wetten, doen om veranderingen teweeg te brengen in de betrekkingen tussen personen en goederen in de Verenigde Staten, of om bestaande betrekkingen in stand te houden. Het is het levende woord en de levende daad van levende personen, positief waar het positief is, en onderhevig aan hun interpretatie waar die voor verschillende interpretaties vatbaar is. Hoe zou het anders kunnen? Hoe zou intelligentie, te onderscheiden van geraffineerde belangstelling, het document anders kunnen opvatten? In een dynamische samenleving moet de Bill of Rights voortdurend veranderen in zijn toepassing of zelfs zijn oorspronkelijke betekenis verliezen. Er bestaat niet zoiets als een grondwetsbepaling met een statische betekenis. Als deze hetzelfde blijft terwijl andere bepalingen van de grondwet veranderen en de maatschappij zelf verandert, zal de bepaling atrofiëren. Dat is inderdaad wat er gebeurd is met sommige waarborgen van de Bill of Rights. Een grondwetsbepaling kan haar integriteit alleen behouden als zij in dezelfde richting en in hetzelfde tempo evolueert als de rest van de samenleving. In grondwetten vereist standvastigheid verandering.

En een vierde invloedrijke formulering van levend constitutionalisme werd in 1986 aangeboden door rechter William Brennan:

Om trouw te blijven aan de inhoud van de Grondwet, moet een benadering van de interpretatie van de tekst dus rekening houden met het bestaan van de inhoudelijke waardekeuzes en de ambiguïteit accepteren die inherent is aan de poging ze toe te passen op moderne omstandigheden. De grondleggers hebben fundamentele beginselen ontdekt in de strijd tegen bepaalde wanpraktijken van de Kroon: de strijd geeft vorm aan de specifieke contouren van de geformuleerde beginselen. Maar onze aanvaarding van de grondbeginselen heeft ons niet gebonden aan die precieze, soms anachronistische contouren en zou dat ook niet moeten doen.

De tegenstanders van levend constitutionalisme hebben hun eigen definities voorgesteld: in 1976 bijvoorbeeld schreef toenmalig rechter-commissaris William Rehnquist The Notion of a Living Constitution, waarin hij expliciet kritiek uitte op levend constitutionalisme en impliciet het originalisme steunde, gebaseerd op de geschriften van de grondleggers. Hedendaagse theoretici blijven de term op verschillende manieren gebruiken. Adam Winker schrijft:

Het patroon – het bekritiseren van het originalisme, erop aandringen dat de interpretatie van de grondwettelijke tekst evolueert om tegemoet te komen aan de veranderde omstandigheden in de samenleving, en het nastreven van hervormingen door middel van processtrategieën die evolutie centraal stellen in de juridische redenering – is het moderne levende constitutionalisme gaan definiëren.

Nelson Lund karakteriseert “levend constitutionalisme” als de opvatting dat “de reikwijdte van een grondwettelijk recht grotendeels wordt bepaald door rechterlijke percepties van de huidige maatschappelijke mores.”

Net als “originalisme” kan de term “levend constitutionalisme” het best worden gezien als de naam voor een familie van theorieën, waarvan er hieronder enkele worden verkend. Onze volgende stap is het verkennen van de relatie tussen originalisme en levend constitutionalisme.

Levend constitutionalisme versus originalisme

Net als andere theoretische termen hebben “levend constitutionalisme” en “originalisme” betekenissen die worden betwist. Dit betekent dat sommige theoretici waarschijnlijk definities voor deze termen zullen geven die het (per definitie) waar maken dat levend constitutionalisme en originalisme elkaar uitsluiten, terwijl andere theoretici de mogelijkheid zullen omarmen dat sommige gematigde vormen van levend constitutionalisme verenigbaar zijn met originalisme. Het meest prominente voorbeeld van compatibilisme is de theorie van Jack Balkin, die hij uiteenzette en verdedigde in zijn boek, Living Originalism.

De volgende definities van “levend constitutionalisme” en “originalisme” illustreren de mogelijkheid van compatibilisme:

Originalisme: Een constitutionele theorie is “originalistisch” als het (1) de fixatie-these (de taalkundige betekenis van de constitutionele tekst ligt vast op het moment dat elke bepaling wordt opgesteld en geratificeerd), en (2) het dwangbeginsel (de vaste oorspronkelijke betekenis zou de constitutionele praktijk moeten dwingen) onderschrijft.

Levend Constitutionalisme: Een constitutionele theorie is “levend constitutionalistisch” als het bevestigt dat de juridische inhoud van de constitutionele doctrine verandert en zou moeten veranderen in reactie op veranderende omstandigheden en waarden.

Niet-originalisme: Een constitutionele theorie is “nonoriginalistisch” als het ofwel de fixatie-these ofwel het dwangbeginsel ontkent.

Gezien deze definities is “levend originalisme” een conceptuele mogelijkheid als het zo is dat de gefixeerde oorspronkelijke betekenis van de constitutionele tekst op zijn minst sommige kwesties van constitutionele doctrine onderbepaalt. Een dergelijke onderbepaling kan zich voordoen als de grondwet bepalingen bevat die vaag zijn of een open structuur hebben. Van dergelijke bepalingen zou kunnen worden gezegd dat zij “constructiezones” creëren, gebieden van de doctrine waar de taalkundige betekenis van de tekst zou moeten worden aangevuld met preciseringen of standaardregels. Als sommige levende constitutionalisten dus aanvaarden dat de grondwettelijke tekst bindend is als hij duidelijk is, dan kunnen zij voor sommige kwesties het originalisme omarmen en tegelijkertijd bevestigen dat de grondwettelijke doctrine met betrekking tot andere kwesties moet evolueren.

Veel deelnemers aan debatten over levend constitutionalisme en originalisme lijken het idee van compatibilisme te verwerpen. Een van de redenen voor deze afwijzing kan een meningsverschil zijn over de definities van de termen “levend constitutionalisme” en “originalisme”, die als elkaar uitsluitende posities zouden kunnen worden gedefinieerd. Deze manier om de conceptuele ruimte in te delen heeft het voordeel dat het de twee visies tegenover elkaar plaatst. In de mate dat de definities worden betwist, zou het resultaat “metalinguïstische onderhandeling” zijn, die wordt besproken in een ander Lexicon-artikel over rechtstheorie.

Hoewel sommige constitutionele theoretici het idee van het compatibilisme afwijzen op grond van definitorische redenen, kunnen anderen zich verzetten tegen het compatibilisme op grond van inhoudelijke bezwaren. Bijvoorbeeld, sommige originalisten kunnen de stelling omarmen dat de grondwettelijke tekst volledig bepaald is en dat het omarmen van het dwangbeginsel dus inhoudt dat de grondwettelijke doctrine niet verandert. Het is belangrijk te onthouden dat dit soort determinatie niet de verdere conclusie inhoudt dat grondwettelijke toepassingen vastliggen. Men kan dus geloven dat de oorspronkelijke betekenis van het Tweede Amendement een regel creëert die overheidsregels verbiedt die het bezit van wapens verbieden die door een persoon gedragen kunnen worden, maar het idee verwerpen dat de categorie wapens beperkt is tot wapens die bestonden in 1791 toen het Tweede Amendement werd aangenomen.

Als je de hierboven geboden definities accepteert, dan is compatibilisme en dus “levend originalisme” op zijn minst een conceptuele mogelijkheid. Als je deze definities verwerpt, dan kunnen de theorieën die een aantal elementen van levend constitutionalisme en een aantal elementen van originalisme bevestigen, “hybride opvattingen” worden genoemd.

Vormen van levend constitutionalisme

Gezien de zeer abstracte definitie van “levend constitutionalisme”, hoeft het niet te verbazen dat er veel verschillende versies zijn. Levend constitutionalisme kan het best gezien worden als een familie van theorieën. Een volledig overzicht van de leden van deze familie is te veel voor een Lexicon, maar hier zijn enkele van de belangrijkste leden:

Constitutioneel Pluralisme: Dit is de opvatting dat het recht een complexe argumentatieve praktijk is met meervoudige vormen van constitutionele argumentatie.

Moral Readings: Dit is de theorie van Ronald Dworkin, ook wel “law as integrity” of de “constructive interpretation” theorie genoemd.

Common Law Constitutionalism: Dit is de opvatting dat de inhoud van het constitutionele recht moet worden bepaald door een common-law proces.

Populair Constitutionalisme: Dit is de opvatting dat “Wij het Volk” de Grondwet legitiem kunnen veranderen door middel van processen zoals transformatieve benoemingen die de tekst niet formeel wijzigen.

Meervoudige betekenissen: Dit is de opvatting dat de grondwettelijke tekst meerdere linguïstische betekenissen heeft en dat de constitutionele praktijk van geval tot geval tussen deze betekenissen moet kiezen.

Superlegislature: Dit is de opvatting dat de Hoge Raad moet optreden als een permanente commissie van constitutionele herziening met de bevoegdheid om wijzigende constructies van de constitutionele tekst aan te nemen op basis van dezelfde soort redenen die toelaatbaar zouden zijn in een constitutionele conventie.

Dagelijkse betekenis: Dit is de opvatting dat de betekenis van de grondwettelijke tekst verandert en dat het de hedendaagse betekenis is en niet de oorspronkelijke betekenis die de constitutionele praktijk zou moeten beperken. In tegenstelling tot andere versies van levend constitutionalisme, ontkent deze opvatting de fixatie-these, maar niet het dwangbeginsel.

Thayerianisme: Dit is een familie van opvattingen die vereisen dat rechtbanken voorrang verlenen aan het Congres, met drie varianten:

Constrained Thayerianism is de opvatting dat rechtbanken voorrang moeten verlenen aan het Congres, maar dat het Congres zelf moet worden beperkt door de oorspronkelijke betekenis van de grondwettelijke tekst.

Unconconstrained Thayerianism is de opvatting dat rechtbanken voorrang moeten verlenen aan het Congres en dat het Congres de grondwettelijke bevoegdheid moet hebben om de grondwettelijke tekst te herzien, hetzij door het aannemen van wijzigingswetgeving, hetzij door het creëren van impliciete wijzigingen door middel van gewone statuten.

Representation Reinforcement Thayerianism is de opvatting dat rechtbanken zich moeten onderwerpen aan het Congres, behalve wanneer rechterlijke toetsing noodzakelijk is om de democratie in stand te houden, met inbegrip van de bescherming van discrete en insulaire minderheden en de bescherming van democratische processen.

Constitutionele antitheorie: Er zijn vier opvattingen die “antitheoretisch” zijn in de zin dat zij ontkennen dat de constitutionele praktijk geleid zou moeten worden door enige normatieve theorie, of die theorie nu originalistisch of niet-originalistisch is:

Particularisme is de opvatting dat de constitutionele praktijk geleid zou moeten worden door saillante situatie-specifieke normatieve overwegingen in bepaalde constitutionele situaties.

Pragmatisme is de vergelijkbare opvatting, geassocieerd met rechter Richard Posner (en in een andere vorm met Daniel Farber en Suzanna Sherry) dat constitutionele beslissingen pragmatisch moeten worden genomen op basis van verschillende normatieve overwegingen.

Eclecticisme is de opvatting dat verschillende rechters verschillende benaderingen van constitutionele interpretatie en constructie moeten hanteren, en dat zelfs een enkele rechter bij verschillende gelegenheden verschillende benaderingen moet hanteren.

Opportunisme is de opvatting dat theoretische standpunten strategisch moeten worden ingezet om ideologische of partijpolitieke doelen te bereiken.

Eén van de dingen die we uit dit korte overzicht leren is dat er belangrijke verschillen bestaan tussen de diverse vormen van levend constitutionalisme. Common law constitutionalisme en Thayerianisme verschillen radicaal van elkaar, en beide zijn heel anders dan de benadering van de morele lezingen.

Conclusie

“Levend constitutionalisme” wordt vaak aangehaald in debatten over constitutionele theorie, maar het wordt zelden op een precieze manier gedefinieerd. Het doel van dit Lexicon Rechtstheorie was om u een korte inleiding te geven in dit belangrijke idee, de geschiedenis ervan, en enkele van de vormen die het aanneemt.

Gerelateerde Lexicon-entries

• Rechtstheorie Lexicon 019: Originalisme
• Rechtstheorie Lexicon 030: Textualisme
• Rechtstheorie Lexicon 055: Beginselen in de Constitutionele Theorie
• Rechtstheorie Lexicon 063: Interpretatie en constructie
• Rechtstheorie Lexicon 071: Het nieuwe originalisme
• Rechtstheorie Lexicon 074: Restraint and Constraint in Constitutional Theory
• Legal Theory Lexicon 075: Metalinguistic Negotiation

Bibliography (with pinpoint cites to quotations above)

• Jack Balkin, Living Originalism (2011).
• Charles A. Beard, The Living Constitution, 185 Annals of the American Academy of Political and Social Science 29 (1936).
• William J. Brennan, Jr., The Constitution of the United States: Hedendaagse ratificatie, 27 S. Tex. L. Rev. 433, 437 (1986).
• Howard Lee McBain, The Living Constitution 33 (1947) (Merk op dat dit niet de oorspronkelijke uitgave is).
• Charles A. Reich, Mr. Justice Black and the Living Constitution, 76 Harv. L. Rev. 673 (1963).
• Nelson Lund, The Second Amendment, Heller, and Originalist Jurisprudence, 56 UCLA L. Rev. 1343, 1355 (2009).
• William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 54 Tex. L. Rev. 693 (1976).
• Lawrence B. Solum, What is Originalism? The Evolution of Contemporary Originalist Theory (2011).
• Lawrence B. Solum, Originalism and Constitutional Construction, 82 Fordham L. Rev. 453 (2013).
• Lawrence B. Solum, The Fixation Thesis: The Role of Historical Fact in Original Meaning, 91 Notre Dame Law Review 1 (2015).
• Adam Winkler, A Revolution Too Soon: Woman Suffragists and the “Living Constitution”, 76 N.Y.U. L. Rev. 1456, 1458 (2001).

(Voor het eerst gemaakt op Laatst bijgewerkt op 25 november 2018)