Introducción

El discurso constitucional, tanto en la academia como en la esfera pública, ha incluido recientemente bastantes conversaciones sobre el «originalismo». Pero, ¿qué pasa con el gran rival histórico del originalismo, el «constitucionalismo vivo»? ¿Qué es el constitucionalismo vivo y en qué se diferencia del originalismo? Una respuesta preliminar a esa pregunta puede ofrecerse en forma de una simple definición:

Constitucionalismo vivo: El constitucionalismo vivo es la opinión de que el contenido legal de la doctrina constitucional cambia y debe cambiar en respuesta a las circunstancias y valores cambiantes.

Esta entrada en el Léxico de Teoría Jurídica examinará la historia del constitucionalismo vivo, discutirá la cuestión de cómo y si difiere del originalismo, y explorará brevemente algunas de las principales formas de constitucionalismo vivo académico contemporáneo. Como siempre, el Léxico ofrece una breve introducción a un concepto de la teoría jurídica para los estudiantes de derecho.

La historia del constitucionalismo vivo

La frase «constitucionalismo vivo» parece derivar del título de un libro de Howard Lee McBain, The Living Constitution, publicado por primera vez en 1927. Este delgado volumen abarca una gran variedad de temas, y no pretendía ser una teoría constitucional rigurosa. El siguiente pasaje ilustra la noción de McBain de una constitución viva:

«Una palabra», dice el señor juez Holmes, «es la piel de un pensamiento vivo». Aplicada a una constitución viva, la expresión es especialmente adecuada, ya que la piel viva es elástica, expansible y se renueva constantemente. La constitución de los Estados Unidos contiene sólo unas seis mil palabras; pero los tribunales han escrito millones de palabras para dilucidar las ideas que estas pocas palabras encierran.

En 1936, Charles Beard se hizo eco del título de McBain en un ensayo publicado en los Anales de la Academia Americana de Ciencias Políticas y Sociales. Beard escribió,

Dado que la mayoría de las palabras y frases que tratan sobre los poderes y los límites del gobierno son vagas y deben ser interpretadas en la práctica por los seres humanos, se deduce que la Constitución como práctica es algo vivo. El documento puede ser leído en cualquier momento. Lo que los jueces y otros expositores han dicho en el pasado puede descubrirse en miles de páginas impresas. A partir de los registros de la historia, podemos hacernos una idea de las prácticas pasadas bajo el instrumento. Pero lo que la Constitución como práctica es hoy es lo que los ciudadanos, los jueces, los administradores, los legisladores y los que se ocupan de la ejecución de las leyes hacen para provocar cambios en las relaciones de las personas y la propiedad en los Estados Unidos, o para preservar las relaciones existentes. Es la palabra y el hecho vivos de personas vivas, positivas cuando son positivas, y sujetas a su interpretación cuando están abiertas a lecturas variadas. ¿Cómo podría ser de otro modo? ¿Cómo podría la inteligencia, a diferencia del interés sofisticado, concebir el documento como práctica en otros términos? En una sociedad dinámica, la Carta de Derechos debe seguir cambiando en su aplicación o perder incluso su significado original. No existe una disposición constitucional con un significado estático. Si se mantiene igual mientras otras disposiciones de la Constitución cambian y la propia sociedad cambia, la disposición se atrofiará. De hecho, eso es lo que ha ocurrido con algunas de las salvaguardias de la Carta de Derechos. Una disposición constitucional sólo puede mantener su integridad si se mueve en la misma dirección y al mismo ritmo que el resto de la sociedad. En las constituciones, la constancia requiere cambios.

Y una cuarta formulación influyente del constitucionalismo vivo fue ofrecida en 1986 por el juez William Brennan:

Para mantenerse fiel al contenido de la Constitución, por tanto, un enfoque de la interpretación del texto debe dar cuenta de la existencia de las opciones de valores sustantivos y debe aceptar la ambigüedad inherente al esfuerzo de aplicarlas a las circunstancias modernas. Los Forjadores discernieron los principios fundamentales a través de las luchas contra las maldades particulares de la Corona: la lucha da forma a los contornos particulares de los principios articulados. Pero nuestra aceptación de los principios fundamentales no nos ata a esos contornos precisos, a veces anacrónicos, ni debería hacerlo.

Los oponentes del constitucionalismo vivo ofrecieron sus propias definiciones: por ejemplo, en 1976, el entonces juez asociado William Rehnquist escribió The Notion of a Living Constitution (La noción de una Constitución viva), que criticaba explícitamente el constitucionalismo vivo y respaldaba implícitamente el originalismo basado en los escritos de los autores. Los teóricos contemporáneos siguen utilizando el término de diversas maneras. Adam Winker escribe,

La pauta -criticar el originalismo, insistir en que la interpretación del texto constitucional evolucione para adaptarse a los cambios en las condiciones de la sociedad y perseguir la reforma a través de estrategias de litigio que hagan de la evolución un elemento central del razonamiento judicial- ha llegado a definir el constitucionalismo vivo moderno.

Nelson Lund caracteriza el «constitucionalismo vivo» como la opinión de que «el alcance de un derecho constitucional se define en gran medida por las percepciones judiciales de las costumbres sociales actuales»

Al igual que el «originalismo», el término «constitucionalismo vivo» se ve mejor como el nombre de una familia de teorías, algunas de las cuales se exploran a continuación. Nuestro siguiente paso es explorar la relación entre el originalismo y el constitucionalismo vivo.

Constitucionalismo vivo frente a originalismo

Al igual que otros términos teóricos, «constitucionalismo vivo» y «originalismo» tienen significados que se disputan. Esto significa que algunos teóricos son propensos a ofrecer definiciones para estos términos que hacen que sea cierto (como una cuestión de definición) que el constitucionalismo vivo y el originalismo son mutuamente excluyentes, mientras que otros teóricos pueden abrazar la posibilidad de que algunas formas moderadas de constitucionalismo vivo sean compatibles con el originalismo. El ejemplo más destacado de compatibilismo es la teoría de Jack Balkin, que explicó y defendió en su libro Living Originalism.

Las siguientes definiciones de «constitucionalismo vivo» y «originalismo» ilustran la posibilidad de compatibilismo:

Originalismo: Una teoría constitucional es «originalista» si afirma (1) la tesis de la fijación (el significado lingüístico del texto constitucional está fijado en el momento en que se enmarca y ratifica cada disposición), y (2) el principio de restricción (el significado original fijado debe restringir la práctica constitucional).

Constitucionalismo vivo: Una teoría constitucional es «constitucionalista viva» si afirma que el contenido jurídico de la doctrina constitucional cambia y debe cambiar en respuesta a las circunstancias y valores cambiantes.

Noriginalismo: Una teoría constitucional es «no originalista» si niega la tesis de la fijación o el principio de restricción.

Dadas estas definiciones, el «originalismo vivo» es una posibilidad conceptual si se da el caso de que el significado original fijo del texto constitucional infradetermina al menos algunas cuestiones de la doctrina constitucional. Esta subdeterminación puede ocurrir si la constitución contiene disposiciones que son vagas o de textura abierta. Podría decirse que tales disposiciones crean «zonas de construcción», áreas de la doctrina en las que el significado lingüístico del texto necesitaría ser complementado con precisiones o reglas por defecto. Así, si algunos constitucionalistas vivos aceptan que el texto constitucional es vinculante cuando es claro, entonces podrían abrazar el originalismo en cuanto a algunas cuestiones mientras afirman que la doctrina constitucional debe evolucionar con respecto a otras.

Muchos participantes en los debates sobre el constitucionalismo vivo y el originalismo parecen rechazar la idea del compatibilismo. Una de las razones de este rechazo puede ser una disputa sobre las definiciones de los términos «constitucionalismo vivo» y «originalismo», que podrían definirse como posiciones mutuamente excluyentes. Esta forma de repartir el espacio conceptual tiene la ventaja de que pone las dos opiniones en oposición. En la medida en que las definiciones son impugnadas, el resultado sería la «negociación metalingüística», que se discute en otra entrada del Léxico de Teoría Jurídica.

Mientras que algunos teóricos constitucionales rechazan la idea del compatibilismo por razones de definición, otros pueden oponerse al compatibilismo sobre la base de preocupaciones sustantivas. Por ejemplo, algunos originalistas pueden abrazar la proposición de que el texto constitucional está totalmente determinado y, por tanto, que abrazar el principio de restricción implica que la doctrina constitucional no cambia. Es importante recordar que este tipo de determinación no implica la conclusión ulterior de que las aplicaciones constitucionales son fijas. Así, uno puede creer que el significado original de la Segunda Enmienda crea una norma que prohíbe las regulaciones gubernamentales que prohíben la posesión de armas que puede llevar una persona, pero rechazar la idea de que la categoría de armas se limita a las armas que existían en 1791 cuando se adoptó la Segunda Enmienda.

Si se aceptan las definiciones ofrecidas anteriormente, entonces el compatibilismo y, por tanto, el «originalismo vivo’ es al menos una posibilidad conceptual. Si se rechazan estas definiciones, las teorías que afirman algunos elementos del constitucionalismo viviente y algunos elementos del originalismo podrían llamarse «puntos de vista híbridos».

Formas de constitucionalismo viviente

Dada la definición altamente abstracta de «constitucionalismo viviente», no debería sorprender que haya muchas versiones diferentes. El constitucionalismo vivo se ve mejor como una familia de teorías. Un estudio completo de los miembros de la familia es demasiado para una entrada del Léxico, pero aquí están algunos de los miembros más importantes:

Pluralismo constitucional: Es la visión de que el derecho es una práctica argumentativa compleja con formas plurales de argumentación constitucional.

Lectura moral: Es la teoría de Ronald Dworkin, también llamada «derecho como integridad» o la teoría de la «interpretación constructiva».

Constitucionalismo de Derecho Común: Es la opinión de que el contenido del derecho constitucional debe ser determinado por un proceso de derecho común.

Constitucionalismo popular: Esta es la opinión de que «Nosotros, el pueblo» puede cambiar legítimamente la Constitución a través de procesos como los nombramientos transformadores que no modifican formalmente el texto.

Múltiples significados: Esta es la opinión de que el texto constitucional tiene múltiples significados lingüísticos y que la práctica constitucional debe elegir entre estos significados caso por caso.

Superlegislatura: Es la opinión de que el Tribunal Supremo debe actuar como un comité permanente de revisión constitucional con la facultad de adoptar construcciones modificativas del texto constitucional sobre la base del mismo tipo de razones que serían admisibles en una convención constitucional.

Sentido contemporáneo: Esta es la opinión de que el significado del texto constitucional cambia y que es el significado contemporáneo y no el original el que debe limitar la práctica constitucional. A diferencia de otras versiones del constitucionalismo vivo, este punto de vista niega la tesis de la fijación, pero no el principio de restricción.

Thayerianismo: Se trata de una familia de puntos de vista que exigen que los tribunales se sometan al Congreso, con tres variantes:

El thayerianismo restringido es el punto de vista de que los tribunales deben someterse al Congreso, pero que el propio Congreso debe estar limitado por el significado original del texto constitucional.

El thayerianismo no restringido es el punto de vista de que los tribunales deben someterse al Congreso y que el Congreso debe tener el poder constitucional de revisar el texto constitucional, ya sea mediante la adopción de la legislación de enmienda o mediante la creación de enmiendas implícitas a través de leyes ordinarias.

El Thayerianismo de Refuerzo de la Representación es la opinión de que los tribunales deben diferir al Congreso, excepto cuando la revisión judicial es necesaria para preservar la democracia, incluyendo la protección de las minorías discretas e insulares y la protección de los procesos democráticos.

Antiteoría Constitucional: Hay cuatro puntos de vista que son «antiteóricos» en el sentido de que niegan que la práctica constitucional deba ser guiada por cualquier teoría normativa, ya sea que esa teoría sea originalista o no originalista:

El particularismo es la opinión de que la práctica constitucional debe ser guiada por consideraciones normativas salientes de situaciones específicas en situaciones constitucionales particulares.

El pragmatismo es la opinión similar, asociada con el juez Richard Posner (y en una forma diferente con Daniel Farber y Suzanna Sherry) de que las decisiones constitucionales deben tomarse pragmáticamente sobre la base de diversas consideraciones normativas.

El eclecticismo es la opinión de que diferentes jueces deben adoptar diferentes enfoques de interpretación y construcción constitucional, y que incluso un mismo juez debe adoptar diferentes enfoques en diferentes ocasiones.

El oportunismo es la visión de que las posturas teóricas deben ser desplegadas estratégicamente para lograr objetivos ideológicos o partidistas.

Una de las cosas que aprendemos de este breve estudio es que existen importantes diferencias entre las distintas formas de constitucionalismo vivo. El constitucionalismo de derecho común y el thayerianismo son radicalmente diferentes entre sí, y ambos se alejan bastante del enfoque de las lecturas morales.

Conclusión

El «constitucionalismo vivo» se invoca con frecuencia en los debates sobre teoría constitucional, pero rara vez se define de forma precisa. El objetivo de esta entrada del Léxico de Teoría Jurídica ha sido ofrecer una breve introducción a esta importante idea, su historia y algunas de las formas que adopta.

Entradas relacionadas del Léxico

• Léxico de Teoría Jurídica 019: Originalismo
• Léxico de Teoría Jurídica 030: Textualismo
• Léxico de Teoría Jurídica 055: Principios en la Teoría Constitucional
• Léxico de Teoría Jurídica 063: Interpretación y construcción
• Léxico de teoría jurídica 071: El nuevo originalismo
• Léxico de teoría jurídica 074: Restricción y limitación en la teoría constitucional
• Léxico de teoría jurídica 075: La negociación metalingüística

Bibliografía (con citas precisas de las citas anteriores)

• Jack Balkin, Living Originalism (2011).
• Charles A. Beard, The Living Constitution, 185 Annals of the American Academy of Political and Social Science 29 (1936).
• William J. Brennan, Jr., The Constitution of the United States: Contemporary Ratification, 27 S. Tex. L. Rev. 433, 437 (1986).
• Howard Lee McBain, The Living Constitution 33 (1947) (Nótese que ésta no es la edición original).
• Charles A. Reich, Mr. Justice Black and the Living Constitution, 76 Harv. L. Rev. 673 (1963).
• Nelson Lund, The Second Amendment, Heller, and Originalist Jurisprudence, 56 UCLA L. Rev. 1343, 1355 (2009).
• William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 54 Tex. L. Rev. 693 (1976).
• Lawrence B. Solum, What is Originalism? The Evolution of Contemporary Originalist Theory (2011).
• Lawrence B. Solum, Originalism and Constitutional Construction, 82 Fordham L. Rev. 453 (2013).
• Lawrence B. Solum, The Fixation Thesis: The Role of Historical Fact in Original Meaning, 91 Notre Dame Law Review 1 (2015).
• Adam Winkler, A Revolution Too Soon: Woman Suffragists and the «Living Constitution», 76 N.Y.U. L. Rev. 1456, 1458 (2001).

(Creado por primera vez en Actualizado el 25 de noviembre de 2018)