Si vous faites partie des Californiens sur trois, selon les estimations, qui ont un casier judiciaire, vous pourriez vous inquiéter de la façon dont cela affectera votre recherche d’emploi. Des enquêtes montrent qu’une majorité d’employeurs vérifient les antécédents criminels lorsqu’ils embauchent pour au moins certains postes. Il est également fréquent que les employeurs posent des questions sur les antécédents criminels dans le cadre d’une demande d’emploi, ce qui met souvent fin au processus pour de nombreux candidats avant même qu’il n’ait commencé. Heureusement, les demandeurs d’emploi ayant un casier judiciaire bénéficient de solides protections en vertu de la loi californienne.

La loi californienne sur l’interdiction des boîtes

Le 1er janvier 2018, la loi californienne sur l’interdiction des boîtes entrera en vigueur. Les modifications apportées à la loi californienne sur le logement et l’emploi équitables (FEHA) rendront illégal pour les employeurs privés et publics comptant cinq employés ou plus de poser des questions sur les antécédents criminels jusqu’aux dernières étapes du processus de candidature. L’objectif de la loi est d’encourager les employeurs à évaluer l’aptitude de chaque candidat à l’emploi, plutôt que de refuser catégoriquement l’emploi à ceux qui ont un passé criminel.

En attendant, la loi californienne actuelle sur l’interdiction de la boîte pour les employeurs gouvernementaux uniquement est toujours en vigueur. Cependant, cette loi sera abrogée à partir du 1er janvier 2018, et les employeurs gouvernementaux seront couverts par la nouvelle loi.

Avant une offre d’emploi conditionnelle

Comme son nom l’indique, la nouvelle loi oblige les employeurs à supprimer une question que l’on trouve couramment sur les demandes d’emploi : Avez-vous déjà été condamné pour un crime ? On ne peut plus demander aux candidats de cocher « oui » ou « non » à cette question. En fait, les employeurs californiens ne peuvent pas du tout demander, examiner ou prendre en compte les antécédents criminels avant que le candidat n’ait reçu une offre d’emploi conditionnelle.

Après une offre d’emploi conditionnelle

Une fois que l’employeur fait une offre d’emploi conditionnelle, il peut demander et prendre en compte les dossiers de condamnation du candidat. Certains dossiers, y compris les dossiers d’arrestation qui n’ont pas abouti à une condamnation, sont hors limites à tout moment du processus d’embauche (voir, « Casiers judiciaires que les employeurs ne peuvent jamais prendre en compte », ci-dessous).

Cependant, avant de refuser un emploi sur la base d’un dossier de condamnation, l’employeur doit procéder à une évaluation individualisée pour savoir si la condamnation a un « rapport direct et défavorable » avec les tâches spécifiques du poste. Au minimum, l’employeur doit prendre en compte les éléments suivants :

• la nature et la gravité de l’infraction
• le temps écoulé depuis que le candidat a commis l’infraction et purgé sa peine, et
• la nature de l’emploi auquel le candidat postule.

Par exemple, supposons qu’un candidat a une condamnation liée à l’abus de médicaments sur ordonnance datant de cinq ans, mais qu’il a suivi une cure de désintoxication et est sobre depuis. Selon les circonstances, la condamnation pourrait être une raison de refuser un emploi pour un poste dans une pharmacie, mais pas pour un poste dans un centre d’appels.

Fournir un avis et une occasion de répondre

Si, après avoir terminé cette enquête, l’employeur décide de ne pas embaucher le candidat, il doit lui fournir un avis écrit de sa décision. L’avis doit :

• spécifier la condamnation à l’origine de la décision
• fournir une copie du rapport sur l’historique des condamnations, si l’employeur en possède un, et
• expliquer le droit du candidat à répondre par des preuves favorables dans un certain délai.

Le candidat doit disposer d’au moins cinq jours ouvrables pour contester l’exactitude des informations de l’employeur ou pour fournir des preuves atténuantes qui diminuent l’impact de la condamnation. Par exemple, le candidat peut soumettre des preuves de l’achèvement d’un programme de réhabilitation pour toxicomanes ou de ses efforts pour réparer le crime. Si le candidat informe l’employeur dans les cinq jours ouvrables qu’il prend des mesures pour rassembler des preuves, le candidat doit bénéficier de cinq jours ouvrables supplémentaires pour répondre à l’avis.

Avis de la décision finale

L’employeur doit prendre en compte toute information fournie par le candidat avant de prendre une décision finale. Si la décision finale est de refuser l’emploi, l’employeur doit fournir un avis écrit de cette décision. L’avis doit préciser la procédure de contestation de la décision, si l’employeur en a une, ainsi que le droit de déposer une plainte auprès du California Department of Fair Employment & Housing (DFEH).

Casiers judiciaires que les employeurs ne peuvent jamais prendre en compte

En Californie, certains types de casiers judiciaires sont hors limites pour les employeurs. Les employeurs ne peuvent pas demander ou prendre en compte les éléments suivants à tout moment au cours du processus d’embauche ou d’emploi :

• Dossiers d’arrestation. Les employeurs ne peuvent pas interroger un candidat sur des arrestations antérieures qui n’ont pas abouti à des condamnations, ni rechercher ou utiliser des dossiers liés à ces arrestations. Les employeurs peuvent interroger les candidats sur les arrestations qui ont abouti à une condamnation et sur les arrestations pour lesquelles le candidat est en attente de procès (par exemple, parce que le candidat est en liberté sous caution ou a été libéré sur son propre engagement en attendant le procès).
• Les programmes de déjudiciarisation. Les employeurs ne peuvent pas poser de questions sur l’orientation ou la participation d’un candidat à un programme de déjudiciarisation avant ou après le procès.
• Dossiers scellés. Les employeurs ne peuvent pas poser de questions sur les condamnations qui ont été scellées, expurgées ou éradiquées par la loi.
• Certaines infractions liées à la marijuana. Il est interdit aux employeurs de poser des questions sur les condamnations non criminelles pour possession de marijuana qui datent de plus de deux ans.
• Dossiers de mineurs. Les employeurs ne peuvent pas interroger les candidats sur les dossiers juvéniles relatifs à l’arrestation, la détention, le traitement ou le jugement alors que le candidat était soumis au système de tribunal pour mineurs. La Californie ne considère pas les décisions du tribunal pour mineurs comme des « condamnations » sur lesquelles les employeurs pourraient autrement se renseigner.

Règles relatives à la vérification des antécédents

Si un employeur veut commander une vérification des antécédents criminels à un tiers, il doit également se conformer à la loi fédérale Fair Credit Reporting Act (FCRA). Entre autres choses, la FCRA exige que les employeurs obtiennent au préalable le consentement écrit du candidat et fournissent certains avis si l’employeur décide de ne pas embaucher le candidat sur la base du contenu du rapport. (Pour en savoir plus sur le FCRA, consultez notre article sur l’embauche avec un dossier d’arrestation ou de condamnation.)

La Californie dispose d’une loi similaire au FCRA, exigeant que les employeurs obtiennent le consentement écrit et fournissent un avis au candidat avant de décider de ne pas l’embaucher sur la base des informations contenues dans le rapport. Selon la loi californienne, les dossiers d’arrestation et de condamnation datant de plus de sept ans ne peuvent pas être inclus dans un rapport de vérification des antécédents.

En général, ces lois s’appliquent lorsqu’un employeur engage un tiers pour effectuer la vérification des antécédents, et non lorsqu’il mène l’enquête en interne. Toutefois, la Californie prévoit une exception pour les recherches dans les dossiers publics. Tout employeur qui effectue une recherche dans les dossiers publics dans le cadre d’une vérification des antécédents doit néanmoins suivre certaines étapes. Par exemple, l’employeur doit fournir une copie du dossier au candidat dans un délai de sept jours, sauf si le candidat a renoncé à ce droit dans sa demande d’emploi (ou dans un autre formulaire écrit fourni par l’employeur). Si l’employeur décide de ne pas embaucher le candidat sur la base du dossier, il doit fournir une copie du dossier au candidat, même si celui-ci a renoncé à son droit d’en recevoir une copie.

Lois sur l’antidiscrimination

Les lois fédérales et californiennes sur l’emploi interdisent à la plupart des employeurs de discriminer les candidats en fonction de certaines caractéristiques, comme la race et l’origine ethnique. Les taux d’arrestation et d’incarcération étant disproportionnellement plus élevés pour les Afro-Américains et les Latinos, un employeur qui adopte une politique générale d’exclusion de tous les candidats ayant un casier judiciaire pourrait être coupable de discrimination raciale. (Voir notre article sur les lois californiennes sur la discrimination à l’embauche pour plus d’informations.)

L’Equal Employment Opportunity Commission (EEOC), l’agence qui applique les lois fédérales sur la discrimination, a publié des directives expliquant comment les employeurs peuvent écarter les candidats dont le casier judiciaire présente un risque déraisonnable sans commettre de discrimination. Selon l’EEOC, les employeurs doivent également donner aux candidats ayant un casier judiciaire la possibilité d’expliquer les circonstances et de fournir des informations atténuantes montrant que l’employé ne devrait pas être exclu en raison de l’infraction. La loi californienne sur l’interdiction des casiers judiciaires intègre essentiellement ces lignes directrices dans ses procédures.

Le Conseil californien pour l’emploi équitable & Housing, l’agence qui applique les lois étatiques sur la discrimination, a également publié des orientations à l’intention des employeurs sur la manière d’éviter la discrimination lors de la prise en compte du casier judiciaire d’un candidat. Si la pratique d’un employeur consistant à prendre en compte les antécédents criminels a un impact négatif sur une classe protégée, elle doit être liée au travail et conforme à la nécessité commerciale. En général, cela signifie que la politique de l’employeur doit réellement prendre en compte la question de savoir si les antécédents criminels rendraient le candidat inapte au poste ou présenteraient un niveau de risque inacceptable. Si l’employeur a eu connaissance d’une condamnation par une source autre que le candidat, il doit en informer ce dernier et lui donner une possibilité raisonnable de démontrer que la condamnation est inexacte. Là encore, bon nombre de ces procédures sont désormais exigées par la loi californienne sur l’interdiction des boîtes à outils.