Si usted se encuentra entre los estimados de uno de cada tres californianos con antecedentes penales, podría preocuparse por cómo afectará su búsqueda de empleo. Las encuestas muestran que la mayoría de los empleadores realizan comprobaciones de antecedentes penales cuando contratan para al menos algunos puestos. También es común que los empleadores pregunten sobre los antecedentes penales en una solicitud de empleo, a menudo terminando el proceso para muchos solicitantes antes de que haya comenzado. Afortunadamente, los solicitantes de empleo con antecedentes penales tienen algunas protecciones fuertes bajo la ley de California.

Ley de prohibición de la caja de California

El 1 de enero de 2018, la ley de prohibición de la caja de California entrará en vigor. Las enmiendas a la Ley de Vivienda y Empleo Justos de California (FEHA) harán ilegal que los empleadores privados y públicos con cinco o más empleados pregunten sobre los antecedentes penales hasta las últimas etapas del proceso de solicitud. El objetivo de la ley es animar a los empresarios a evaluar la idoneidad de cada solicitante para el trabajo, en lugar de negar categóricamente el empleo a quienes tengan un pasado delictivo.

Hasta entonces, sigue en vigor la actual ley de prohibición de la caja para los empleadores gubernamentales únicamente. Sin embargo, esta ley será derogada a partir del 1 de enero de 2018, y los empleadores del gobierno estarán cubiertos por la nueva ley.

Ante una oferta de empleo condicional

Como su nombre indica, la nueva ley requiere que los empleadores eliminen una pregunta que se encuentra comúnmente en las solicitudes de empleo: ¿Ha sido usted condenado por un delito grave? Ya no se puede pedir a los solicitantes que marquen «sí» o «no» a esta pregunta. De hecho, los empleadores de California no pueden preguntar, mirar o considerar los antecedentes penales en absoluto hasta que el solicitante haya recibido una oferta condicional de empleo.

Después de una oferta condicional de empleo

Una vez que el empleador hace una oferta condicional de empleo, puede preguntar y considerar los antecedentes de condena del solicitante. Algunos registros, incluidos los de arrestos que no condujeron a una condena, están fuera de los límites en cualquier momento del proceso de contratación (véase, «Registros penales que los empleadores nunca pueden considerar», a continuación).

Sin embargo, antes de negar el empleo sobre la base de un registro de condenas, el empleador debe llevar a cabo una evaluación individualizada en cuanto a si la condena tiene una «relación directa y adversa» con las funciones específicas del puesto. Como mínimo, el empleador debe tener en cuenta lo siguiente:

• la naturaleza y la gravedad del delito
• cuánto tiempo ha pasado desde que el solicitante cometió el delito y cumplió su condena, y
• la naturaleza del trabajo que solicita el solicitante.

Por ejemplo, supongamos que un solicitante tiene una condena relacionada con el abuso de medicamentos recetados de hace cinco años, pero ha completado la rehabilitación y ha estado sobrio desde entonces. Dependiendo de las circunstancias, la condena podría ser una razón para negar el empleo para un puesto en una farmacia, pero no para un puesto en un centro de llamadas.

Proporcionar una notificación y una oportunidad de responder

Si, después de completar esta investigación, el empleador decide no contratar al solicitante, el empleador debe proporcionar al solicitante una notificación por escrito de su decisión. La notificación debe:

• especificar la condena que fue la base de la decisión
• proporcionar una copia del informe de antecedentes penales, si el empleador tiene uno, y
• explicar el derecho del solicitante a responder con pruebas favorables en un plazo determinado.

Se debe dar al solicitante al menos cinco días hábiles para impugnar la exactitud de la información del empleador o para proporcionar pruebas atenuantes que disminuyan el impacto de la condena. Por ejemplo, el solicitante podría presentar pruebas de la finalización de un programa de rehabilitación de drogas o los esfuerzos del solicitante para enmendar el delito. Si el solicitante notifica al empleador dentro de los cinco días hábiles que está tomando medidas para reunir pruebas, el solicitante debe recibir un plazo adicional de cinco días hábiles para responder a la notificación.

Notificación de la decisión final

El empleador debe considerar cualquier información proporcionada por el solicitante antes de tomar una decisión final. Si la decisión final es denegar el empleo, el empleador debe notificar por escrito esta decisión. El aviso debe especificar el procedimiento para impugnar la decisión, si el empleador tiene uno, así como el derecho a presentar una queja ante el Departamento de Empleo Justo de California & Vivienda (DFEH).

Registros penales que los empleadores nunca pueden considerar

En California, ciertos tipos de antecedentes penales están fuera de los límites de los empleadores. Los empleadores no pueden preguntar o considerar lo siguiente en ningún momento durante el proceso de contratación o empleo:

• Registros de arresto. Los empleadores no pueden preguntar a un solicitante sobre arrestos anteriores que no hayan conducido a condenas, ni buscar o utilizar registros relacionados con dichos arrestos. Los empleadores pueden preguntar a los solicitantes acerca de los arrestos que sí condujeron a una condena y los arrestos por los que el solicitante está a la espera de juicio (por ejemplo, porque el solicitante está en libertad bajo fianza o ha sido liberado bajo su propia responsabilidad en espera de juicio).
• Programas de desviación. Los empleadores no pueden preguntar sobre la remisión o la participación de un solicitante en un programa de desviación antes o después del juicio.
• Registros sellados. Los empleadores no pueden preguntar sobre condenas que hayan sido selladas, borradas o erradicadas por ley.
• Ciertos delitos relacionados con la marihuana. Los empleadores tienen prohibido preguntar sobre condenas por posesión de marihuana que no sean delitos y que tengan más de dos años de antigüedad.
• Registros de menores. Los empleadores no pueden preguntar a los solicitantes sobre los registros de menores relacionados con el arresto, la detención, el procesamiento o la adjudicación mientras el solicitante estaba sujeto al sistema de tribunales de menores. California no considera las decisiones de los tribunales de menores como «condenas» sobre las que los empleadores podrían preguntar.

Reglas de comprobación de antecedentes

Si un empleador quiere pedir una comprobación de antecedentes penales a un tercero, también debe cumplir con la ley federal Fair Credit Reporting Act (FCRA). Entre otras cosas, la FCRA requiere que los empleadores obtengan el consentimiento por escrito del solicitante de antemano y proporcionen ciertos avisos si el empleador decide no contratar al solicitante basándose en el contenido del informe. (Para obtener más información sobre la FCRA, consulte nuestro artículo sobre cómo ser contratado con un registro de arrestos o condenas.)

California tiene una ley similar a la FCRA, que requiere que los empleadores obtengan el consentimiento por escrito y den aviso al solicitante antes de decidir no contratarlo basándose en la información del informe. Según la ley de California, los registros de arrestos y condenas que tengan más de siete años de antigüedad no pueden incluirse en un informe de verificación de antecedentes.

En general, estas leyes se aplican cuando un empleador contrata a un tercero para realizar la verificación de antecedentes, no cuando realiza la investigación internamente. Sin embargo, California tiene una excepción para las búsquedas de registros públicos. Cualquier empleador que busque en los registros públicos como parte de una verificación de antecedentes debe seguir ciertos pasos. Por ejemplo, el empleador debe proporcionar una copia del registro al solicitante en un plazo de siete días, a menos que el solicitante haya renunciado a este derecho en la solicitud de empleo (o en algún otro formulario escrito proporcionado por el empleador). Si el empleador decide no contratar al solicitante basándose en los antecedentes, debe suministrarle una copia de los mismos, incluso si el solicitante renunció al derecho de recibir una copia.

Las leyes antidiscriminatorias

Las leyes de empleo federales y de California prohíben a la mayoría de los empleadores discriminar a los solicitantes en función de ciertas características, como la raza y el origen étnico. Debido a que las tasas de arresto y encarcelamiento son desproporcionadamente más altas para los afroamericanos y los latinos, un empleador que adopta una política general de exclusión de todos los solicitantes con antecedentes penales podría ser culpable de discriminación racial. (Consulte nuestro artículo sobre las leyes de discriminación laboral de California para obtener más información.)

La Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC), la agencia que hace cumplir las leyes federales de discriminación, ha emitido una guía que explica cómo los empleadores pueden excluir a los solicitantes cuyos antecedentes penales suponen un riesgo irrazonable sin incurrir en discriminación. Según la EEOC, los empresarios también deben dar a los solicitantes con antecedentes penales la oportunidad de explicar las circunstancias y proporcionar información atenuante que demuestre que el empleado no debe ser excluido por el delito. La ley de prohibición de empleo de California incorpora esencialmente estas directrices en sus procedimientos.

El Consejo de la Vivienda Justa de California &, el organismo que hace cumplir las leyes estatales de discriminación, también ha emitido orientaciones para los empresarios sobre cómo evitar la discriminación al considerar los antecedentes penales de un solicitante. Si la práctica de un empleador de considerar los antecedentes penales tiene un impacto adverso en una clase protegida, debe estar relacionada con el trabajo y ser coherente con la necesidad del negocio. En general, esto significa que la política del empleador debe considerar realmente si los antecedentes penales hacen que el solicitante no sea apto para el puesto o supongan un nivel de riesgo inaceptable. Si el empleador se enteró de una condena por cualquier otra fuente que no sea el solicitante, debe notificar al solicitante y darle una oportunidad razonable de demostrar que la condena es inexacta. Una vez más, muchos de estos procedimientos son ahora requeridos por la ley de prohibición de empleo de California.